劳动关系丨你真的看懂《互联网广告管理暂行办法》了吗?(附竞价排名法律分析)

来源:艾珂人力资源作者:日期:2016-08-05

付费搜索(即竞价排名)被有关部门定性为商业广告后,并没有平息争论。

7月8日,国家工商总局正式公布了《互联网广告管理暂行办法》。规定中的第三条将付费搜索定义为互联网广告。按照该规定,今后像百度这样的搜索引擎服务商要对广告内容负有审查义务,否则将可能遭受相应处罚。

对此,有观点认为,在《暂行办法》的规定中,大部分互联网广告违法行为,最高处罚仅为三万元,即使一些参照《广告法》处罚的行为,一般的处罚上限也只有200万元。因此,对广告违法惩戒不到位,就是纵容更多违法。

那么,应如何看待《暂行办法》对付费搜索的规定呢?


1

付费搜索定性为广告不应过分加重搜索引擎责任


一直以来,对于付费搜索能否定性为商业广告存在极大争论。当前的司法实践中,更为普遍的认识是付费搜索本质是一种信息搜索技术服务。这是因为,如果将付费搜索定性为广告,需适用《广告法》中广告发布者责任,而非专门针对信息搜索服务设立的“避风港规则”,比如《侵权责任法》第三十六条的规定。从表面上看,前者要严于后者,前者规定了广告发布者内容审核义务,后者并没有规定内容审查义务。因为信息搜索技术服务提供者不同于一般广告发布者,要面对的是海量信息,比如众多网站网页内容,而且这些网页内容并不存储在搜索引擎服务器上,全面审查将无限增大其经营风险和成本,不利于互联网产业的健康发展。

实际上,不应割裂看待广告法和避风港规则之间的矛盾。即使是避风港规则,对于像红旗飘扬一样明显的违法信息,信息搜索服务提供者仍然具有审核义务,这就是我们常说的“红旗”规则。

因此,对《广告法》以及《暂行办法》中关于付费搜索的责任,应回归到“红旗”规则,不应过份加重搜索引擎责任。


2

暂行办法的处罚规定并不轻


《暂行办法》作为部门规章,主要是将法律责任的适用指向了《广告法》。而就法律责任的种类来看,《广告法》的法律责任分为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。比如,制作、发布虚假广告,构成刑事犯罪的,应承担刑事法律责任;损害消费者合法权益的,应承担相应的民事法律责任。

《广告法》的行政法律责任又可以分为两类,一是虚假广告行政法律责任,二是违反《广告法》禁止性规定的行政法律责任。无论涉及上述哪一种违法行为,《广告法》都是以“广告费用”作为计算行政处罚金额的基准。以虚假广告法律责任为例,单次违法行为,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款。只有在广告费用无法计算或明显偏低的情况下,才适用法定赔偿限额,即最高不超过200万元,并非是所有违法行为的最高处罚上限都是200万元。对于严重违法行为,《广告法》赋权工商机关可以吊销违法者的营业执照及广告发布许可。

由此可见,《暂行办法》对于违法广告的处罚力度是相当重的。有人举谷歌因医疗广告在美国被罚款5亿美元的事例,其实不是谷歌单纯提供在线广告,而是参与了非法药物的售卖过程。


3

过分依重监管处罚是落后的治理思路


常言道,多一层监管就是多一层腐败。当前,互联网广告产业蓬勃发展,互联网广告收入成为支撑中国互联网行业“弯道超车”重要物质基础。治理互联网违法广告,不应一味依赖处罚,而应由政府、企业和公众共同打造“社会共治”的良性治理环境,用良币挤压劣币的生存空间,打造健康的互联网生态。

比如,对于严重侵害消费者利益行为违法广告,可以借鉴国外的“集团诉讼”制度。受害消费者自动作为原告加入诉讼,即“默认加入、明示退出”,再结合惩罚性赔偿,让消费者自己解决自己问题,而不是过份依靠政府部门的监管处罚。

不能因为一起魏则西事件,就借助民粹情绪,再走“乱世用重典”、“沉疴用猛药”的治理老路,而应真正走出一条公民良性自治的新路……

来源网络


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