潘如东

北京市高朋（泰州）律师事务所

阅读提示：对于发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形，由发包方承担工程上伤害事故的工伤保险责任是否合适 ？

江苏省《实施〈工伤保险条例〉办法》（下文简称新《办法》），自2015年6月1日起施行 ，2005 年发布的原《工伤保险条例》办法同时废止。笔者认为，对于新《办法》之中的第三十六条，在法理上值得探讨，在实践中或会引起工伤保险责任关系与侵权责任关系的混淆。下文就此提出个人的一些粗浅认识，就教于方家。

新《办法》第三十六条规定：“ 具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”

该条规定发包的客体包括工程和经营权。对具备用工主体资格的用人单位将经营权发包的情形，国务院《工伤保险条例》 （国务院令第586号）第四十三条第二款规定：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。新的《办法》与《工伤保险条例》一脉相承，不在本文讨论之列。而对具备用工主体资格的用人单位将工程发包的情形，新《办法》规定 “ 由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任 ”，笔者认为这一规定值得探讨。

一、两个相似案例

案例1

某工厂将办公大楼装修工程发包给具备用工主体资格的某装修公司，该工厂与装修公司签订了装修工程施工合同，工厂支付装修公司工程款。装修公司签订合同后，自己没有组织人力物力施工，而是将该办公大楼装修工程转包给王某，双方也签订了装修工程施工合同，装修公司支付王某工程款。王某组织了瓦工、水电工、木工以及油漆工等工种进场施工，各工种人员的工资由王某与工人商定并由王某发放。施工过程中，木工张某从脚手架上摔落受伤。

案例2

某工厂将办公大楼装修工程发包给王某，该工厂与王某签订了装修工程施工合同，工厂支付王某工程款。王某组织了瓦工、水电工、木工、油漆工等工种进场施工，各工种人员的工资由王某与工人商定，并由王某发放。施工过程中，木工张某从脚手架上摔落受伤。

按照新《办法》第三十六条 ，案例1中，承担工伤保险责任的单位是装修公司，这应该是没有争议的。

案例2中 ，以新《办法》第三十六条规定的字面解释，某工厂是具备用工主体资格的用人单位，其将工程发包给不具备用工主体资格的自然人王某，王某招用的张某在工程施工中发生事故伤害，结论就是应由具备用工主体资格的发包方即某工厂承担工伤保险责任 。那么问题在于 ，案例2中张某是在从事装修活动中受伤，而从事装修工程业务活动的生产经营人是王某，某工厂是办公大楼的建设单位（业主），不是办公大楼装修的业务经营人，其从事的是工业生产经营。

所谓工伤，应当是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害，让某工厂承担与其经营活动无关事故的工伤保险责任，明显不符合工伤的逻辑关系。

根据新《办法》第三十六条的规定，工程的建设单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该建设单位将承担工伤保险责任，这里明显没有区分社会保险责任关系与侵权责任关系，缺乏法理基础。新《办法》第三十六条之所以出现法律关系的混乱，主要是没有区分工程的“发包”与“转包”、“分包”的概念，具体分析如下。

二、工程的发包、转包、分包法律概念

这里，我们先来梳理一下相关规定。

工程的发包：

《建筑法》第二十四条第二款规定 ，“ 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位 ”；国务院《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”

工程的转包：

《建筑法》第二十八条规定 ：“ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

工程的分包：

《建筑法》第二十九条规定 ：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位  ”。

从上述规定可见，工程的发包是指建设单位将工程包给他人实施的行为；工程的转包是指承包单位承接工程后，自己不实施工程经营活动，而是全部转给他人实施；工程的分包则是承包人将其承接的部分工程再包给他人实施。在建设工程领域，接受发包的承包人再将工程全部或者部分包给他人实施，是转包或者分包的行为，并非是发包。

三、工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人情形下的工伤保险责任

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《最高法院工伤行政案件规定》）第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。《最高法院工伤行政案件规定》的上述规定与新《办法》第三十六条的规定，颇为相似，却有本质区别，《最高法院工伤行政案件规定》规定的是将承包业务“转包”的行为，而新《办法》第三十六条规定的是“发包”行为，一词之差，法律关系则不同。

《最高法院工伤行政案件规定》虽然仅仅规定了转包情形下的工伤保险责任，但笔者认为，承包单位如果将承包的业务分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，亦应适用。分包是承包人将其承包的部分业务再包给他人实施，若分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，在工伤保险责任方面的性质应与转包相同。对此，人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）（以下简称《人社部意见》）是有明确规定的，其中第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

需要注意的是，工程 “转包”或者“分包” 给不具备用工主体资格的组织或者自然人情形下，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任，不以存在真实的劳动关系为前提，而是对职工权益的特殊保护。

在此情形之下，承包单位本应是工程的经营活动主体，本应自己组织人力、物力完成工程，即本应自己为完成工程而用工，但其将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人为完成工程而进行实际用工。从法理上分析，转承包人（即接受转包的组织或者自然人）、分包人（即接受分包的组织或者自然人）才是职工真正的用工人，承包单位与在工程上提供劳动的人员之间并不存在法律意义上的用工关系。

《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项作出规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。据此，在一般情况下，认定工伤的前提是存在劳动关系。劳动关系中劳动者权利包含范围较广，除工伤待遇外，还包括平等就业权、休息权、劳动安全卫生保护权等各种权利。而在工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形下，上述《最高法院工伤行政案件规定》第三条第一款第（四）项、《人社部意见》第七条仅规定由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任，并没有规定确认其与职工之间存在劳动关系，这是对《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，是对职工权益的特殊保护。

对此，江苏高院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（下文简称《江苏高院指导意见二》）第十条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”不可混淆的是，《江苏高院指导意见二》第十条虽然也采用了“发包”一词，但从逻辑解释角度，该条规定的工程“发包”是“建筑施工企业”作为“发包人”的“发包”，其法律性质是建筑法上承包单位的“转包”或者“分包”，该条规定中的“承包人”法律性质是建筑法上接受转包的“转承包人”或者接受分包的“分包人”。

同时，《最高法院工伤行政案件规定》第三条第二款规定，“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，对职工工伤权益进行特殊保护的同时，明确了转承包人的最终工伤保险责任。

另外需要注意，建筑法上的转包、违法分包与工伤保险责任的概念内涵不同。工伤保险责任主体的认定应以是否“具备用工主体资格”为判断标准，若承包单位将工程转包或者违法分包给具备用工主体资格的单位，尽管是违法行为，但违反的是建筑法律规范，对工伤保险责任主体的认定不产生影响，只要接受转包或者违法分包的单位具备用工主体资格，工伤保险责任就应当由转承包单位或者分包单位承担，而不应由承包单位承担。

三、工程“发包”给不具备用工主体资格的组织或者自然人情形下的特殊责任主体侵权责任

若建设单位将工程发包给具备用工主体资格的承包单位，无论该发包是建筑法上的合法发包还是违法发包，只要接受发包的承包单位是具备用工主体资格的用人单位，在工程上发生的因工伤亡事故，除承包单位将工程转包或者分包给具备用工主体资格的单位外，均应由承包单位承担工伤保险责任，这一点毋庸置疑。

如果建设单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，在工程上发生伤亡事故，如何界定法律关系和责任承担？

我们注意到，《最高法院工伤行政案件规定》第三条第一款第（四）项、《人社部意见》第七条针对的是，用工单位将自己承包的业务再转包或者分包的行为，实际上将工程建设单位的发包行为排除在外，并未规定建设单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形下，建设单位应承担工程上伤亡事故的工伤保险责任，《江苏高院指导意见二》第十条从逻辑关系上也是相同的，个人认为上述规定是正确的。

而新《办法》第三十六条将工程建设单位也纳入其中，并不妥当。因为，在建设单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形下，建设单位虽然实施了违法发包的行为，但建设单位毕竟不是工程承包业务的经营者，接受发包的承包组织或者自然人才是工程业务的经营者，由于工程承包组织或者自然人没有用工主体资格，在法律上，该组织或者自然人与其招用的“职工”之间，形成劳务关系或者雇佣关系，对工程上的伤亡事故，工程承包组织或者自然人、建设单位应当承担特殊责任主体侵权责任。

1、工程承包组织或者自然人作为接受劳务一方或雇主，应承担侵权责任

《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 最高法院人身损害赔偿司法解释第十一条第一款规定 ：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。” 可见 ，从法律和司法解释层面，对劳务关系或雇佣关系中的伤害事故，规定了接受劳务一方或雇主的特殊责任主体侵权责任。不同的是，人身损害赔偿解释规定的雇主责任是无过错责任，这一点与工伤保险责任类似，但《侵权责任法》实施以后，对个人之间形成的劳动关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务一方承担的是过错责任。

2、作为发包人的建设单位应与接受劳务一方或雇主承担连带责任

最高法院人身损害赔偿司法解释第十一条第二款规定：“ 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《建筑法》第二十六条第一款规定：“ 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”

由于《建筑法》规定工程的承包人必须是具备资质的单位，而具备资质的单位一定是具备用工主体资格的，因此，如果建设单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人一定是没有相应资质的，且建设单位对此应当是明知的，故这种情形下发生的与完成工程相关的伤亡事故，不无例外地均可适用《最高院人身损害赔偿解释》第十一条第二款的规定，建设单位应与接受劳务一方或雇主承担连带责任。

尽管，承包单位将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人情形下，承包单位承担工伤保险责任不以存在真实的劳动关系为前提，是对职工的特殊保护，但这种特殊保护不能随意进行扩大，不能突破基本的法律关系而扩大到工程建设单位。因为，在工程的转包、分包情形下，承包单位将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，提供劳动的人员至少是在间接为具备用工主体资格的工程承包单位提供服务，因工受伤害的职工是在承包单位的经营活动范围内受到伤害，由承包单位承担工伤保险责任是符合工伤的基本逻辑的；而在建设单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人情形下，提供劳务的人员是在为工程承包人的经营活动提供服务，并不是为工程建设单位的经营活动提供服务，对工程上发生的因工伤害，如果由工程建设单位承担工伤保险责任，明显突破了基本的法律关系，存在法理缺陷，该工程承包人由于不具备用工主体资格，应当适用特殊责任主体侵权责任解决因工伤害，并且建设单位也因违反法律、法规的规定将工程发包给不具备相应资质的承包人，而与承包人承担连带责任。

综上所述，新《办法》第三十六条规定发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形，由发包方承担工程上伤害事故的工伤保险责任，在法理上是存在缺陷的。建议进行修改，或者出台相应补充规定，参考《人社部意见》第七条的规定，明确“具备用工主体资格的用人单位将其承包的工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”。

核校：焦文　璐蔓

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