派遣单位与用工单位应按责分担工伤保险赔偿
【摘要】
[裁判要旨]因未依法为被派遣员工缴纳社保，被派遣员工因公受伤产生的工伤保险待遇损失，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位向被派遣劳动者实际支付全部赔偿费用后，有权向用工单位提起追偿之诉，追偿比例应根据双方的责任大小予以确定。虽然派遣协议约定因未及时为派遣员工缴纳社保造成的损失由劳务派遣公司承担，但是考虑到用工单位是实际用工者，亦是劳动者付出劳动的主要受益者，对被派遣员工负有保障其劳动安全的法定义务，其对损害的发生具有法律责任，应当分担损害赔偿数额。 □案号 一审：（2013）昆民初字第1328号 二审：（2013）苏中民终字第2531号
[案情]
原告：昆山盛通劳务派遣服务有限公司（以下简称盛通劳务公司）。
被告：昆山奎冠电子有限公司（以下简称奎冠电子公司）。
第三人：曹广彪。
2011年7月1日，盛通劳务公司将曹广彪派遣至奎冠电子公司工作，双方约定曹广彪仅从事包装作业。2011年7月8日，奎冠电子公司安排曹广彪替物料部门的员工从事输送物料工作，造成曹广彪受伤，后曹广彪被认定为工伤，致使盛通劳务公司支付医疗费63324.17元、补助金278677.2元（合计342001.37元）。由于奎冠电子公司违反劳务派遣协议约定，安排曹广彪从事包装以外的工作，致使曹广彪受伤，按照协议约定和法律规定，奎冠电子公司应赔偿盛通劳务公司经济损失。盛通劳务公司故诉至江苏省昆山市法院，请求判令奎冠电子公司：1．赔偿盛通劳务公司经济损失342001.37元；2.赔偿盛通劳务公司相应利息损失；3．奎冠电子公司承担本案全部诉讼费用。
奎冠电子公司辩称：公司从未安排曹广彪到物料部门工作，曹广彪发生工伤时的工作是其具体的工作内容。公司已垫付曹广彪手术费11772.08元。根据劳务派遣协议第七条第2款的约定，盛通劳务公司未及时为派遣人员缴纳社会保险，由此所造成的费用由盛通劳务公司负担。
曹广彪述称：其当时在组立科从事包装工作，因物料部门人员请假，奎冠电子公司临时让其接料送料，在这个过程中发生伤害。
法院经审理查明： 2011年2月28日，盛通劳务公司与奎冠电子公司签订劳务派遣协议书，约定由盛通劳务公司为奎冠电子公司提供劳务派遣用工服务，岗位及工种为包装作业员（只限于包装员工）；盛通劳务公司未及时为派遣人员代缴各项保险费，由此造成的一切后果由盛通劳务公司承担，派遣人员发生工伤时，奎冠电子公司应及时通报盛通劳务公司，积极配合盛通劳务公司做好职工工伤申报，工伤医疗费由奎冠电子公司先垫付，双方共同处理，盛通劳务公司应在工伤认定后，15日内将奎冠公司的垫付费支付给奎冠电子公司，伤残等级赔付由盛通劳务公司参照社保标准支付一次性伤残补助金。2011年7月1日，曹广彪与盛通劳务公司签订了为期三年的全日制劳动合同后，被派遣至奎冠电子公司处做包装作业员。2011年7月8日，曹广彪在物料部门接送物料过程中左上肢绞伤。曹广彪受伤后花去医疗费用63344.67元，其中盛通劳务公司支付51572.09元，奎冠电子公司支付11772.08元。事发时盛通劳务公司没有为曹广彪缴纳社会保险。后经劳动仲裁裁决，盛通劳务公司与奎冠电子公司承担连带责任，盛通劳务公司在裁决后已先行支付曹广彪各项补助金合计278677.2元。
[审判]
江苏省昆山市人民法院审理后认为：盛通劳务公司与奎冠电子公司签订的劳务派遣协议书合法有效。该协议约定，代缴社保的义务在盛通劳务公司，盛通劳务公司未及时为派遣人员代缴各项保险费，由此造成的一切后果由盛通劳务公司承担。本案中，由于盛通劳务公司未能及时履行该义务，造成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金损失，应由盛通劳务公司承担。但奎冠电子公司作为用工单位，对用人单位派遣的劳动者的各项保险费的支付情况，虽然与用人单位存在约定，但其作为用工主体，理应对用人单位为劳动者办理保险的事项尽到督促义务，其未能尽到督促义务，对该部分损失也应承担适当的赔偿责任，结合事发时曹广彪正常所在的工作部门仍是包装部门，只是临时被叫到物料部门接送物料，故酌情认定由奎冠电子公司对全部损失承担20％的责任。
江苏省昆山市人民法院判决：奎冠电子公司支付盛通劳务公司56632.29元（扣除已经支付的11772.08），并承担相应的利息损失。
宣判后，奎冠电子公司不服一审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，认为曹广彪发生工伤时所从事工作属于其工作范围，原审判决认定奎冠电子公司将曹广彪安排至物料部门接送物料，没有事实依据。双方签订派遣协议明确约定盛通劳务公司未及时为派遣员工缴纳各项保险的，由此造成的一切后果由盛通劳务公司负担，故奎冠电子公司不应承担任何赔偿责任。
苏州市中级人民法院经审理认为，本案劳务派遣协议合法有效，对双方当事人具有约束力。原审判决认定奎冠电子公司分担比例为20％，在合理范围之内，并无不当。
苏州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
[评析]
二审法院对本案的处理存在三种观点。
第一种观点认为，劳务派遣协议签订主体为平等民事主体，受合同法的调整。本案中，既然盛通劳务公司与奎冠电子公司已经签订劳务派遣协议书，就应当按照协议约定的内容履行双方的权利义务。现该派遣协议中明确约定盛通劳务公司未及时为派遣人员代缴各项保险费，由此造成的一切后果由盛通劳务公司承担。故按照该协议的约定，奎冠电子公司不应承担任何赔偿责任。
第二种观点认为，虽然盛通劳务公司与奎冠电子公司签订的劳务派遣协议书第七条中明确约定盛通劳务公司未及时为派遣人员代缴各项保险费，由此造成的一切后果由盛通劳务公司承担，但第一条也同时约定了派遣员工的工种仅限于包装员工，而本案中曹广彪系在物料部门接送物料过程中发生工伤。因此，从派遣协议约定内容来看，盛通劳务公司与奎冠电子公司均存在过错，故应当按照过错比例分担责任。
第三种观点认为，本案应按照盛通劳务公司与奎冠电子公司履行劳务派遣协议时的过错比例分担责任。但该观点认为奎冠电子公司将曹广彪派至其他部门从事临时性工作并不能成为认定其存在过错的事由，而是奎冠电子公司作为实际用工单位，因派遣员工为其提供劳动而获利的同时，负有保障派遣员工合法权益的义务，在本案中主要体现为应及时监督和督促盛通劳务公司为派遣员工缴纳社保。盛通劳务公司固然因其未代缴社保存在主要过错，但奎冠电子公司并未履行上述审核、督促和监督的义务，亦存有一定过错，故奎冠电子公司对盛通劳务公司损失理应适当分担。
上述三种观点的分歧主要在于劳务派遣单位与实际用工单位对于员工工伤保险待遇损失的分担依据是什么，能否在签订的劳务派遣协议约定之外根据各自过错的比例分担，以及过错大小如何认定的法律问题。本文拟从劳务派遣单位与实际用工单位的法律定位、劳务派遣单位向用工单位追偿的法律依据以及过错认定及责任承担三个方面分析。
一、劳务派遣单位与实际用工单位的法律定位
劳务派遣又称劳动力派遣，是指“由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式”。劳务派遣与传统的劳动关系相比，特殊性在于劳动力的雇用、使用相分离，因而形成了劳务派遣单位（用人单位）、实际用工单位和被派遣员工特殊的三方关系。
（一）派遣单位的法律定位
劳务派遣单位属于劳动法意义上的用人单位，与被派遣员工之间依法建立劳动关系。当然这种劳动关系区别于一般劳动关系，其特殊性在于用人单位并不直接使用被派遣员工的劳动。因此，对于被派遣员工而言，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳务者的义务，双方之间应当签订劳动合同，其权利义务当然受劳动法律法规的调整。
（二）用工单位的法律定位
用工单位在与被派遣员工的关系中，并不属于真正意义上的用人单位。对于两者之间的法律关系，理论界主要有“事实劳务关系”和“劳务关系”两种学说。虽然用工单位在与被派遣员工之间并非真正意义上的劳动法律关系，但从法律规定来看，双方之间的权利义务又处处受到劳动法律法规的调整和约束。具体如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第10条之规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。又如劳动合同法实施条例第三十五条之规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。类似的规定在劳动合同法第六十二条、第九十二条等均有体现。而从目前的司法实践来看，当被派遣员工权益受损时，也都是以被派遣员工权益最大化、优先化保护的原则处理，并强调用工单位对于保障被派遣员工的合法权益负有一定法律义务。
（三）派遣单位与用工单位之间的法律关系
根据劳动合同法第五十九条的规定，劳务派遣单位应当与接受劳务派遣的单位（用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。可见，劳务派遣单位与用工单位是平等民事主体，双方在自愿、协商一致的基础上签订合同，双方之间的权利义务清晰而明确。因而，劳务派遣协议具有民事合同的特征，当事人双方之间的权利义务主要受合同法的调整。
二、派遣单位因致被派遣员工损害向用工单位追偿的法律依据
（一）对外法定连带责任
根据劳动合同法第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。该连带责任是一种法定连带责任，因此，本案中曹广彪发生工伤后，对外应由盛通劳务公司与奎冠电子公司向曹广彪承担连带赔偿责任，且该连带责任不因派遣协议中排除用工单位的责任而免除。
（二）对内追偿的法律依据
本案系连带责任之债的追偿之诉。追偿之诉也称责任分担之诉。根据债的相关原理，凡属连带责任之债，当共同行为人中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿，应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人应当按照自己的责任份额承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。但在劳务派遣关系中，该连带责任份额如何划分，现行劳动法律相关规定并未作出明确规定。笔者认为，由于劳动合同法已明确规定劳务派遣单位与用工单位应当订立劳务派遣协议，因此，一旦发生责任追偿问题，双方可依据订立的派遣协议的约定进行处理。然而，有以下两种情况需要特别引起注意：第一，劳务派遣单位与用工单位双方未依法签订劳务派遣协议，或协议中未对双方的责任分担作出约定或约定不明；第二，双方虽然对责任分担作出了明确约定，但该约定违反法律、法规强制性规定或显失公平、规避一方责任等，即本案中出现的情况。对此，笔者认为应作如下区别处理：
第一，如上文所述，劳务派遣协议可适用合同法予以调整，因此，在协议未作约定或约定不明的情况下，可根据合同法第六十一条、第六十二条的规定，由当事人双方补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；如仍不能确定的，则应按照劳务派遣单位与用工单位的过错程度和行为原因力的大小予以确定，详见下文分述。
第二，如派遣协议中约定有违反法律、法规强制性规定的条款，则该条款无效；如协议中有显失公平或规避一方责任的条款，则合同订立一方可视情况依法请求人民法院撤销该条款或适当予以调整。在司法实践中，由于劳务派遣制度的建立初衷之一即是为实际用工单位减少用工成本，且劳务派遣单位也往往仰仗用工单位开展经营业务，因此，在派遣合同的条款订立上一般也以劳务派遣单位处于弱势地位，其承担的义务也较用工单位为重。
（三）追偿的范围
根据债的原理，已履行赔偿义务的一方向另一方追偿的范围以因赔偿而造成的损失为限。而此处的“损失”通常是指直接损失，即已实际支付的赔偿数额。本案是工伤保险待遇赔偿后的追偿问题，因此，本案追偿的范围应限于劳务派遣单位已实际支付被派遣员工的工伤保险待遇，具体包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及实际支付的医疗费等。
三、过错认定及责任承担
（一）归责原则
根据债法原理，归责原则的类型主要有过错原则、过错推定原则和无过错原则。在现代社会，过错责任是一般原则，无过错责任仅在特殊的情况下适用，且一般由法律明确规定，其目的在于衡平适用过错责任原则造成的不公。因劳动法律关系带有一定社会法及公法属性，因此在工伤赔偿责任上一般适用无过错责任原则，即劳务派遣关系中，只要被派遣员工发生工伤，无需证明劳务派遣单位或用工单位存有过错，该二者均应依法承担连带的工伤赔偿责任。但在劳务派遣单位及用工单位内部的责任划分上，笔者认为仍应当以过错责任为原则，其原因在于工伤赔偿责任涉及的是劳动者的生命权、健康权等重要人身财产权利，且劳动者一方通常处于弱势地位，因而无过错原则能更好地保障劳动者的上述权利；而在处理劳务派遣内部追偿关系时，因劳务派遣单位与用工单位在法律上是平等的民事主体，以过错原则来区分两者的责任大小更符合公平正义的价值取向。
（二）过错的认定
过错原则是以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。本案中，因是由劳动法律关系中的工伤赔偿责任引发的追偿之诉，因而在认定劳务派遣单位与用工单位的过错时，应从当事人彼此互负的权利义务及对被派遣员工应承担的义务等角度考量。义务的具体来源有二：一是劳务派遣协议中约定的义务、责任；二是法律规定应当由当事人承担的义务、责任；三是因诚实信用等原则推定应由当事人承担的附随义务。
劳务派遣单位的过错，从司法实践来看，主要包括以下几方面：第一，在选任、培训等方面的过错，如派出的员工不符合用人单位的特殊要求或不具有特殊资质，但派遣单位在派遣员工时无法预见到的或者已经尽到审慎义务仍无法察觉的除外；第二，违反与用工单位签订的派遣协议中的义务，如本案中盛通劳务公司未及时为被派遣员工曹广彪代缴各项保险费；第三，违反劳动法等相关法律规定、损害劳动者权益的行为，如未签订劳动合同，未提供劳动保护、劳动条件、未及时足额支付劳动报酬等；第四，未依据诚实信用原则履行附随义务。附随义务作为一个法律名词，并未在我国的民事法律规范中明确规定，但在合同法第六十条第二款的规定中得以体现，即“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等”后合同义务。理论界通说认为，此时，如一方当事人因故意或过失违反了后合同义务，致使对方遭受损失的，应承担相应的损害赔偿责任。而在劳动关系中，用人单位在劳动合同解除或终止后，亦应承担基于与劳动者存在劳动关系而产生的后合同义务，如返还收取劳动者的合同定金等财物、办理退工手续及禁止扣押劳动者的身份证件、人事档案等。
用工单位的过错主要包括以下几方面：第一，违反劳务派遣协议约定的义务、责任。但对于协议约定义务条款的理解，则应当结合单位的性质、条款订立的目的、对派遣员工的影响等因素综合考量。如本案中，一、二审法院曾对奎冠电子公司临时安排曹广彪从事包装作业以外的工作是否属于违反协议约定从而存在过错发生分歧。对此，笔者认为，派遣协议约定曹广彪必须固定工作岗位，其目的在于保证曹广彪的岗位匹配度，而事实上奎冠电子公司也依约安排了包装工的岗位，之后仅是因突发情况根据工作需要安排曹广彪从事临时性工作，且该临时性工作岗位也并未超出曹广彪的能力范围，该临时调整系奎冠电子公司作为用工单位行使其经营管理自主权，奎冠电子公司本身并不因此存有过错。第二，违反法律规定应由用工单位承担的责任。用工单位虽然与被派遣员工不存在劳动合同法律关系，但其作为实际用工单位，因被派遣员工为其提供劳动而获利，故基于权利义务对等原则，在劳动力的使用过程中同样必须遵循劳动法律法规的相关义务，如为被派遣员工提供劳动条件、劳动保护，保障被派遣员工与本单位劳动者同工同酬的权利等。第三，未依据诚实信用原则履行附随义务。该附随义务因与劳务派遣单位订立的劳务派遣协议而产生。如本案中，虽然派遣协议中明确被派遣员工的社保由盛通劳务公司代缴，但基于诚实信用原则，奎冠电子公司仍负有审核、监督和督促盛通劳务公司及时为派遣员工缴纳社保的义务。
（三）责任份额的划分
根据侵权责任法的一般原理，对连带之债行为人的责任划分应结合各自过错程度和行为原因力的大小予以确定，唯有当行为人的过错与损害结果的发生有因果联系时才应承担相应的责任。本案中，盛通劳务公司未依法、依约为曹广彪代缴社保金、奎冠电子公司亦未履行审核、监督和督促义务，导致曹广彪未依法缴纳社保金从而工伤保险待遇无法理赔的事实。可见，盛通劳务公司与奎冠电子公司的上述过错行为均对盛通劳务公司损失的产生存有一定因果关系。而双方签订的劳务派遣协议中第七条刻意规避了奎冠电子公司应负的责任，存在一定显失公平的倾向，从而易使奎冠电子公司对派遣员工合法劳动权益诸如社保缴纳等漠视不理。因此，为了更有利于派遣单位和用工单位之间的相互督促和监督，更好地维护和保障劳动者合法权益，法院根据双方的过错程度及原因力大小判决认定奎冠电子公司分担责任比例为20％，在合理范围之内。
