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作者:何永强
□案情简介
2015年7月的一天，S橡塑制品有限公司突然收到区劳动人事争议仲裁委的信件，一向安分守己的公司怎么会收到仲裁委的信件呢？公司老总打开信封，居然是开庭通知。原来是前一个月刚离开公司的曹某某向劳动人事仲裁委提出的劳动争议申请，要求公司支付未签劳动合同双倍工资以及解除劳动合同经济补偿金等2.6万余元。
S橡塑制品公司是一家只有十几位员工的小企业，为了解决员工午饭问题，公司于2014年3月通过职介所招用了外地来沪人员曹某某。曹某某的工作就是每天为员工准备一顿午餐，职介所告诉曹某某每小时工资20元，每天4小时的工资为80元，但是曹某某来到公司却向公司提出希望每月能固定支付其2600元。公司考虑到现在招工也不容易，也希望曹某某能服务得好些，因此同意了她的要求。在之后的一年多时间里，曹某某以市场小时工工资上涨为由，也要求公司给她涨工资。公司考虑到她工作还不错，将她工资调整至2800元，最后又调整至3000元。曹某某原本烧好员工午饭就可以下班回家，但是她又和公司商量，因为下午要到另外一家企业干活，希望能在S公司吃好午饭后下班，这样可以直接去第二家公司，公司也同意了她的请求。2015年4月，曹某某又向公司提出，因公司未为她缴纳社保，导致她无法办理居住证，孩子不能随同读书，要求公司为她缴纳社保，公司认为曹某某是小时工，拒绝了她的要求。孰料，2015年7月1日，曹某某以未缴纳社会保险费为由向公司发出解除劳动关系的通知书，请求解除双方的劳动关系。于是就出现了本文开头的一幕，S橡塑制品公司收到了劳动争议开庭通知。
劳动争议仲裁委裁决S橡塑制品公司支付未签劳动合同双倍工资以及解除劳动合同经济补偿金。公司不服，向所在区人民法院提起诉讼。
争议焦点
在庭审时，公司认为双方建立的是非全日制用工，根据规定，非全日制用工可以不签订书面劳动合同，公司支付给曹某某的工资中已经包含了她个人应缴纳社保费用，并且月工资折算成小时工资标准也没有低于本市规定的最低小时工资标准。
曹某某则坚持认为，《劳动合同法》规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”，但公司却是每月支付一次报酬。其次，她每天吃完午饭离开公司，根据考勤卡的记录，每天也已经超过4小时的工作时间了。所以公司与她建立的是全日制用工关系。
本案的焦点在于，曹某某与S橡塑制品公司之间建立的是全日制用工还是非全日制用工关系？
律师点评
非全日制劳动合同是劳动者与用人单位约定的以小时作为工作时间单位确立的劳动关系，它是随着市场经济的就业形式多样化而发展起来的用工形式。《劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。正是因为与全日制用工相比，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议、不得约定试用期、任何一方都可以随时通知对方终止用工，且用人单位无需向劳动者支付经济补偿等特点，使得非全日制用工更为便捷、灵活，既有利于用人单位灵活用工，也有利于创造更多的就业机会，促进劳动者就业。
也正因为非全日制用工有着全日制用工不具备的“优势”，有些用人单位表面上与劳动者约定的是非全日制用工形式，劳动者实际工作却远远超过法律规定的每日平均4小时，每周累计24小时的工作时间。为了掩盖事实，用人单位会以超过法定规定工作时间支付的是加班费的理由来达到偷梁换柱的目的。
如何甄别非全日制与全日制用工呢？它们两者的本质不同在于，劳动者在同一单位每周累计工作时间的不同，此为非全日用工的必要条件。因此，即使用人单位与劳动者约定或协议非全日制用工，但只要超过法定规定的工作时间，即为全日制用工。就本案例而言，曹某某提供的考勤卡虽然显示她每天上、下班的时间跨度超过四小时，但劳动者的有效工作时间应当扣除合理的用餐休息时间，综合下来，曹某某日均工作时间都在4小时左右，且每周工作时间累计也未超过24小时。
非全日制用工是灵活就业的一种形式，其计酬方式也灵活多样，以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬。就劳动报酬的支付周期，《劳动合同法》规定非全日制用工的劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。虽然S公司未按上述规定支付曹某某劳动报酬，而是采取了月工资的支付形式，但这并不能作为认定为全日制用工的充分条件，亦不能否定上诉人实为非全日制用工这一事实。
最后法院一审、二审均认定S橡塑制品公司与曹某某之间为非全日制用工关系，根据《劳动合同法》规定，S公司未与曹某某签订书面劳动合同并不违反法律规定，并且曹某某主张解除劳动合同的经济补偿金亦无依据。
值得注意的是，今年8月1日实施的《上海市工资支付办法》第二十四条对关于非全日制用工补充完善了“支付周期最初不得超过十五日”，再次对《劳动合同法》的相关规定进行了重申，因此尽管劳动报酬的支付周期并非认定全日制用工的充分条件，但用人单位还是应当调整方式改变习惯，与法律规定保持一致。
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