实践中经常存在有劳动者在达到法定退休年龄之后仍然在原单位继续工作，或者是受雇到新单位工作，其在未享受养老保险待遇的情况下与单位究竟构成何种法律关系？这一直是实务界的热点与难点问题。

  1.已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间为劳动关系。

       对于已达到退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金等的人员与用人单位是何种法律关系？实践中主要有两种观点：

       第一种观点认为，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止，因此之后双方无法再成立劳动关系，而应认定为劳务关系。

     第二种观点认为，一般情况下，劳动者退休的，可依法享受养老保险待遇或领取退休金，这也是劳动者退出劳动关系后所获得的社会性保障。但当前我国由于社会转型的原因，社保制度的建立起步较晚，导致有的人已达到退休年龄但仍无法享受养老保险待遇或领取退休金。因此，为保障劳动者权益，保障其能够享受基本的社会保障，应当认定为劳动关系。

       笔者倾向于第二种观点。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或领取退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，而且实践中双方很少有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务的，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合劳动法的立法目的和客观事实。正式离退休人员再受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系。但用人单位继续聘用的是已达退休年龄人员，该人员未享有退休待遇，因此其仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。

    《劳动合同法》第44条第（2）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。《劳动法》第73条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照《劳动合同法》的规定，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《劳动合同法》这一规定是在《劳动法》的基础上,对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善。《劳动争议解释（三）》未将劳动者达到法定退休年龄，作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。应当认为已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。（摘自《劳动争议裁诉标准与规范》，王林清主编，人民法院出版社2014年出版）

       2.劳动者已达法定退休年龄，其与用人单位的劳动关系并非自动终止。

       王某，女，1958年4月5日生，于1996年入职某公司，该公司未为员工办理养老保险。2007年10月，双方签订了无固定期限合同。2009年5月21日，王某在公司组织的体检中被诊断为患有高血压。6月10日，公司以王某达到法定退休年龄为由终止双方的劳动关系。李某不服公司的决定，于7月20日向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。

      一种意见认为，应当驳回王某的仲裁请求。理由是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动合同终止是指劳动合同所确定的权利义务关系自然终结。因此，只要劳动者达到法定退休年龄，不论用人单位是否作出劳动关系终止的决定，双方的劳动关系依法律规定终止。故王某与公司的劳动关系已于2008年3 月5日终止，之后双方形成的是雇佣关系。因此，2009年5月21日公司终止的是双方的雇佣关系，王某要求公司支付违法解除劳动关系的赔偿金没有事实依据和法律依据。双方发生的争议不是劳动争议，其应直接向人民法院提起民事诉讼。

       另一种意见认为，应当支持王某的仲裁请求。理由是《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，后一规定是对前一规定的补充。因为，在劳动关系的实际履行中，存在着大量用人单位未为员工办理养老保险，导致员工已达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形，如果绝对要求用人单位不能终止这一类已达退休年龄员工的劳动关系，那么，用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系。也不具有可执行性。因此，在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作出了补充规定，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工的劳动合同终止。然而，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。上述案例中某公司明知王某已达法定退休年龄，但并未提出终止与王某的劳动关系，表明某公司与王某均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在王某已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同。因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《劳动法》的调整。现公司在王某患病的情况下，以王某达到法定退休年龄为由，提出双方劳动关系已经终止，不符合法律规定精神。如双方对此发生争议，应是劳动争议纠纷，仍属于《劳动法》调整的范围。

我们同意后一种意见。关于劳动关系终止是否给予经济补偿的问题。我们认为，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，是不需给予经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系。但终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。（摘自《最高人民法院劳动争议司法解释（三）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年出版）