郑某是某运输公司员工。2016年2月，郑某因嫖娼被公安部门行政拘留。在行政拘留期间，运输公司认为，郑某在没有履行任何请假手续的情况下就不到单位上班，构成了旷工，公司决定按照旷工的有关规定解除双方的劳动合同。

　　那么，员工在被依法限制人身自由期间，属于旷工吗？对于此类情况，单位该如何依法处理？

　　依法限制人身自由是指国家有权机关实施的在短期内限制或剥夺公民人身自由的行政或刑事处罚措施，比如行政拘留、收容教育、强制戒毒、刑事拘留等。对于行政拘留、收容教育、强制戒毒来说，公民违反了行政法律的有关规定，其违法行为已经被确认。而刑事拘留则属于公民涉嫌刑事犯罪，其犯罪行为正在确认中。因此，在劳动者被刑事拘留期间，用人单位是不能按照违纪对劳动者进行处理的。在这里， 我们主要探讨的是行政类的、违法事实被确认的被依法限制人身自由。

　　关于行政类的被依法限制人身自由期间能否按旷工处理的问题，实践中有两种观点。

　　一种观点认为， 作为一名职工， 应严格遵守公司的规章制度，不到岗上班需有正当理由，并依规办理相应请假或补假手续。其理由是：被依法限制人身自由不到岗上班的客观理由是因其违法行为造成的，而劳动者对是否实施违法行为并非无法选择，对行政处罚限制人身自由的后果亦非不可预见，劳动者选择作出该项违法行为即应承担相应不利的法律后果，故被处以行政处罚并非职工不到岗上班的正当理由， 因此被依法限制人身自由的，可以按旷工处理。

　　另一种观点则认为，职工被依法限制人身自由没法上班，不是其本人不愿意上班，是国家机关实施行政处罚的结果，因此，用人单位不能按旷工对劳动者进行处理。

　　笔者赞同第二种观点。旷工的词典解释为 “职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。”法律上的旷工是指劳动者无正当理由，既不请假或者请假未被批准而不出勤的行为。认定旷工行为需要具备三个条件：一是劳动者未按规定履行请假手续；二是劳动者未上班没有不可抗拒的理由；三是未上班的事实客观存在。劳动者在被依法限制人身自由期间虽然没按规定的程序请假，但是其不上班是缘于不可抗拒的因素，即国家有权机关限制了其出勤上班的自由，因此按照旷工处理显然依据不充分。

　　那么，对于被依法限制人身自由的职工，单位该如何应对呢？笔者建议有两种处理方式：一是完善规章制度。 《劳动合同法》 第39条第2款规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。据此，用人单位在制定规章制度时，可以将劳动者违反治安管理规定并被依法限制人身自由的情形界定为 “严重违反规章制度”的行为，一旦劳动者被依法限制人身自由 （不包括违法犯罪事实的调查阶段）的，用人单位可以根据规定解除劳动合同。二是若规章制度未规定 “劳动者被限制人身自由的， 可以解除劳动合同”，那么用人单位也可在劳动者被依法限制人身自由期间中止劳动合同。

　　《关于贯彻执行 〈劳动法〉若干问题的意见》 第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据 《国家赔偿法》 要求有关部门赔偿。”据此，劳动者无论是涉嫌违法犯罪被限制人身自由期间，还是违法行为被确认而被限制人身自由期间，用人单位都可以采取暂时停止劳动合同履行的方式， 即中止劳动合同。劳动合同中止期间，用人单位可以停发工资、 停缴社会保险费，中止的时间也不计算为劳动者的本单位工作年限。如果劳动者被错误限制人身自由导致损失的，可以根据 《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

　　本案中，郑某因嫖娼被行政拘留，期间不能按旷工处理。如果运输公司规章制度中规定 “被行政拘留的职工可以解除劳动合同”， 则可以根据规章制度作出处理；如果没有相关规定的，单位可以采取中止合同的方式。

（来源：中国劳动保障报）

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