作者 | 刘秋苏，江苏法德永衡律师事务所

作者特别授权，仅供朋友圈转发分享。欢迎投稿实务文章，投稿邮箱：szlaw@qq.com

今年初，阳光科技公司因生产经营需要发布招聘广告，欲招聘销售部经理一名。张明看到招聘广告后，积极准备了相关的应聘材料，填写了职位申请表，投报给阳光科技公司。经过初审和面试环节后，双方签订了一份《录用协议书》，该《录用协议书》载明劳动合同期限为5年，张明的岗位为销售部经理，六个月试用期的薪资为每月1万元，转正后月薪资1.5万元，张明承诺最迟不超过4月15日到公司报到。同时约定了违约责任，阳光科技公司如不录用张明，或者张明不到公司入职的，应向对方支付违约金2万元。然后，双方分别在《录用协议书》落款处签名、盖章，协议于2015年3月10日生效。但张明直到6月份也未去公司报到。阳光科技公司遂申请劳动仲裁，仲裁委认为不属于仲裁处理范围，作出不予受理通知书，公司不服，向法院提起诉讼。

那么，公司的诉讼请求会得到法院的支持吗？让我们一步步剥丝抽茧，探讨一下这起案件会如何处理。

一、双方是否建立劳动关系？

依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用工之日是指用人单位决定招用劳动者后，对劳动者的工作进行安排，包括安排劳动者到工作场所了解熟悉日后的工作环境、学习知晓用人单位的各项规章制度、安排劳动者进行岗前技能培训、让劳动者直接进入工作状态等。判断双方是否存在或者建立劳动关系，应当以是否用工为标准，而不是以是否签订劳动合同为标准。自用人单位招录劳动者从事工作之日起，双方的劳动关系即宣告建立，双方可以按照劳动合同的约定享受权利和义务，接受劳动法律、法规的约束。即使签订了劳动合同，只要没有用工的事实，仍然不存在劳动关系。劳动合同的期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均从用工之日起计算。

本案中，双方签订的只是《录用协议书》而并非劳动合同，但由于具备了劳动合同的一些主要的条款，如劳动合同的期限、工作岗位、劳动报酬、试用期等要素，姑且可以称作为“准劳动合同”。因为张明并未去阳光科技公司报到，所以双方并未建立劳动关系，故本案不应当属于劳动争议。

二、如何认定违约金的效力？

既然不属于劳动争议，那么本案中违约金的效力究竟如何呢？违约金，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当向另一方承担的金钱给付义务。根据《中华人民共和国合同法》的规定，违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。合同法中的违约金适用范围较广，只要不违反法律、法规的相关规定双方当事人就可以约定违约金，但在劳动合同法中，违约金的适用范围被大大限缩了。

众所周知，劳动法是倾斜保护劳动者的合法权益的。故就违约金而言，《劳动合同法》对违约金的约定作了严格的限制，明确规定只允许用人单位与劳动者约定两种违约金，第一种情况是《劳动合同法》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第二种情况是《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。并在《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。也就是说，用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同的违约责任，约定无效，劳动者不需向单位支付任何违约金。

具体到本案，显然不适用《劳动合同法》的规定，因为阳光科技公司只是和张明签订了一份《录用协议书》，双方还没有建立起劳动关系。那么，难道就任由劳动者背弃诚实信用原则，不承担任何责任？当然不行。虽然双方未建立劳动关系，不适用《劳动法》和《劳动合同法》，但双方已然建立起一种民事合同关系，《录用协议书》约定了违约金，违约方应当承担相应的违约责任，这与《劳动合同法》中规定的违约金的性质不同。在这种情况下，违约者承担的是《合同法》中规定的缔约过失责任。

三、违约方应当承担什么样的缔约过失责任？

在劳动关系建立过程中，因合同双方违反诚实信用原则导致合同不成立、无效等情况大量存在。在此过程中，因一方原因导致为签订劳动合同精心准备及付出心血、金钱的另一方最终愿望落空，从而引发纠纷而对簿公堂，不能不引起我们的反思。在求职者就职前，双方是在缔约过程中，当然不存在劳动关系。如果必须明确他们之间建立的是何种法律关系的话，那应该是“诚信缔约”的法律关系。

所谓缔约过失责任，是指在缔约之际，合同的一方当事人故意或过失地违背了基于诚实信用原则而产生的一系列先合同义务，而导致对方信赖利益、固有利益遭受损失，从而应依法承担的一种赔偿责任。《合同法》第四十二条、第四十三条对缔约过失责任予以了明确的规定。如果由于缔约一方的过错导致合同不成立、无效或可撤销等情形，给对方造成的可信赖利益损失及固有利益损失，缔约一方要承担的民事赔偿责任，一般应包括缔约所支出的费用、为准备履约所支出的费用及因合同未能成立期待利益的损失。

在劳动合同订立过程中，尽管劳动合同可能尚未成立生效。但是因双方在缔约过程中加深的信赖，导致缔约方可能已经在为履行合同做准备。如劳动者为辞职赔偿给原单位的损失，用人单位为职工履职而准备培训的费用，为职工租房产生的费用，相关特殊岗位体检而产生的费用。这些因合理的信赖产生的损失都可以纳入到缔约过失责任的范围之内。本案中，阳光科技公司可以依据《合同法》要求劳动者承担缔约过失责任，但就相关的招聘成本的损失应当举证加以证明。反之，假如出现用人单位失信的情况，也要向劳动者赔偿相应的损失。

二十万HR共同关注，解决HR遇到的法律问题，增长实务经验，只需长按二维码2.89秒即可识别关注！

>>>更多员工离职问题，点击这里查看！