作者：对外经济贸易大学 娄宇摘要在基本医疗保险领域，劳动者、用人单位与社保经办机构基于用人单位行为形成的法律关系性质复杂，由此产生的纠纷也最为棘手。虽然现行法律、法规与司法解释使得社会保险纠纷的解纷机制“有法可依”，但是“五险打包”的处理方式在劳动者维权途径与处理方法上存在问题，既没有区分基本医保作为事故赔偿型保险的特征，也没有认清当下的形势，且过度依赖社保行政机关。
解纷机制的特征从现行的法律法规来看，我国对属于社保争议的解纷机制已经基本做到了“有法可依”，这些法律规范性文件对待社保争议的基本立场有以下两点特征：
1解纷机制设计的导向是方便作为参保人的劳动者维权。与一般民事程序相比，劳动争议仲裁程序专业、简便而且经济，因此法律倾向于选择劳动争议处理机制解决社保纠纷，但是鉴于仲裁程序处理的是劳动关系且有仲裁时效的限制，法律对常见的退休人员主张单位未参加社保统筹导致待遇纠纷的情况做了例外处理，即将此类纠纷也作为劳动争议处理，且仲裁也不受一年的时效限制。这种导向是社会保险法“维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益”的立法目的所决定的，是值得肯定的，但是这个导向是否贯穿了解纷机制设计的始终，笔者持保留态度。2解纷机制基本上是五个险种“打包规定”的，除了工伤保险停工留薪期待遇做了另行处理之外，其他险种的纠纷处理办法是相同的，这种做法是否合理，存在疑问。本文认为，疑问至少有两点：一是，前文所述的第一种纠纷的第二种情况并非工伤保险所特有，在具备非储蓄性、以实物给付（主要是医疗服务）为特征的社会保险项目中都存在，如基本医保中的病假工资，生育保险中生育津贴低于本人工资的部分，作为参保人的职工都有权要求企业支付，由此产生的纠纷都应当纳入到劳动争议的范围中；二是，由于企业未参加社保统筹或者未按时足额缴费导致职工待遇受损，现行机制采用的办法是要求劳资双方补缴费用，这种不区分现金给付型险种和实物给付型险种的做法也颇具争议。
问题的成因笔者认为，目前基本医保解纷机制存在着作为劳动者维权途径不合理与处理方法不恰当的问题，究其原因主要是制度设计者没有认清当下形势并过度依赖社保行政机关，以及不尊重基本医保作为非储蓄型保险在缴费与待遇给付方面的特性。
1维权途径设计不合理
在基本医保领域，解纷机制基本上遵循了“不办理社保统筹的纠纷按照劳动争议处理、办理社保统筹未按时足额缴费的纠纷按照行政争议处理”的原则，最高法院在多个场合也都表达了类似的态度。这种做法的考虑是社保统筹纠纷的性质比较简单，民事审判机关即可判断其合法性，直接采用司法手段解决简单便捷，而征收与缴纳之间的纠纷性质比较复杂，其专业性与政策性较强，过多行使司法权可能破坏社会保险决策的科学性，因此采用了行政手段解决为主的方式，通过复议和诉讼等公法救济途径审查行政行为合法性的方式仅作为补充，以此合理划分司法权和行政权的职责。
但是，近期发生的多起劳动者社保维权的事件表明，维权者似乎对这一制度安排并不买账。2014年广东省裕元鞋厂的罢工事件即是这方面的典型案例：该厂工人认为公司没有为其如实申报社会保险费导致利益受损，就此罢工导致工厂被迫停工。此事件颇为蹊跷，因为我国目前不承认罢工的合法性，而且现有法律赋予了劳动者维权的途径，即企业未足额按时缴纳社保费导致的纠纷，劳动者可以向有关部门投诉、举报，如该执法部门不作为，劳动者还可以申请行政复议乃至提起行政诉讼。解纷机制堪称“完美”，但是劳动者却舍弃“阳光大道”，偏走违法的“独木桥”。而最终的处理结果更加蹊跷：厂方根据社保行政机关的指令，承诺限期内全员足额投保，即企业补缴未足额缴纳的部分，个人缴费的部分也由企业补贴，执法部门并未依法要求厂方支付滞纳金，个人也不另行缴费。从劳动者维权途径到处理的结果，似乎一切都不符合现行法律的规定。
立法的“丰满”与现实的“骨感”形成了鲜明的对比，劳动者之所以不诉诸于公权力机关，是因为现行立法制造了过高的维权成本：面对偏高的社会保险费率，尤其是高达20%的养老保险费率，企业苦不堪言，地方政府对此也不可能无动于衷。一旦企业撤资或破产，巨大的失业压力是政府无法承受的，因此行政机关对劳动者的社保诉求是有所忌惮的，这种忌惮完全有可能影响社保机关的专业判断。虽然我国基本医保等险种的费率并不算高，但是现行法律采取了五险打包处理的方式，社保机关只能要么不处理，要么全部处理，根本不存在可供选择的余地，因此劳动者依法诉诸行政手段的维权方式大多难以奏效，选择以群体之力给政府和企业施压的罢工手段实属无奈之举。
排除私法救济途径的做法不仅增加了维权成本，而且拖延了劳动者从基本医保获得报销的时间。按照目前的解纷机制设计，如果作为参保人的劳动者发生了应当由基本医保基金支付的医疗费用，劳动者需要通过行政途径先行要求企业补缴费用，在恢复了原本应当存在的社保关系之后再对之前发生的保险事故主张待遇给付，此举貌似符合基本医保作为公法制度的强制性特征，但是无疑使劳动者获得医保待遇的时间大大延长。有鉴于此，多地的变通做法已经在实质上违背了最高法院的意见，例如《深圳市社会医疗保险办法》规定，用人单位未按规定缴纳社会医疗保险费，由市社会保险行政部门责令限期改正补缴应当缴纳的社会医疗保险费，并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金。之前其职工发生的医疗费用，由用人单位按照该办法规定的待遇标准支付参保人，新发生的医疗费用则由基本医保基金支付。此规定实际上把欠缴之后的维权途径分解成两类：要求补缴的诉求按照公法途径处理，确保行政机关依据专业知识实现社会保险决策的科学性；要求支付补缴之前发生医疗费用的诉求作为劳动争议处理，实现基本医保维权的效率。2处理方法不恰当
依据保险学的基本原理，未参加保险统筹或者未足额缴纳保费之后的补办和补缴只能建立或者恢复之前带有瑕疵的保险关系，并不能产生待遇给付向前溯及的效果，因为如果补办和补缴之后就可以要求保险支付发生在前的事故损失，任何人都不会选择参保，只会在事故发生之后再补办补缴即可，由于保费远远低于保险给付，这样做使参保人以较低的投入获取更大的利益。从这个意义上说，保险不能适用民法规则中的同时履行抗辩权制度，该制度认为，如果双方当事人由同一合同互负债务，且没有先后履行顺序，那么对待给付已届期且对方当事人未为履行时，己方可以拒绝履行对应的债务。由于保险制度系采用大数法则筹资，投保人履行缴费义务时总是在先，这样才能形成风险支付的保险基金，而保险人承担的保险责任何时开始履行则完全取决于保险事故或事件是否发生，故其义务履行必然在后，由于保险合同的投保人有先支付保险费的义务，所以不得依民法上的规定主张同时履行抗辩权。
然而，目前法律规定实际上是让劳动者通过行政途径先行维权，由社保行政机关强制用人单位补缴，补缴成功之后再支付已经发生的事故损失。在新旧社保制度的过渡阶段，此举适用于养老保险这类储蓄性保险并不存在太大的问题，因为养老保险解决的是一个老龄化趋势下养老金的筹资风险，老龄化风险的概率是很大的，且待遇给付方式为现金支付，企业为职工补缴了养老保险费之后，社保基金得到了补充，也就具有了向退休职工发放待遇给付的能力。
但是，随着强制补缴这一公法制度的实行，用人单位支付这一私法补充制度被限制，基本医疗保险作为一种保险制度本身不可补缴的矛盾便凸显出来：如果补缴成功之后可以发生待遇给付向前的溯及力，既不符合保险学原理，而且有变相鼓励企业不参保的嫌疑，因为个别劳动者发生医疗费用之后再补缴，保险费即使加上滞纳金，其数额也往往不会高过医疗保险的待遇给付；如果补缴成功之后也不发生待遇给付向前的溯及力，那么在现有的地方法规的制约下，用人单位在补缴之后还需要再为劳动者负担一份医疗保险的待遇，那么此举除了充盈了原本就没有负担劳动者医疗待遇的医保基金之外，还能够起到什么作用？
前述“裕元”罢工事件的处理结果似乎更加印证了补缴举措的不合理性：用人单位应当缴费的部分并没有实际支付，劳动者个人承担的部分（也就是个人账户部分）改由用人单位承担，政府应当追缴的滞纳金不了了之。也就是说，用人单位应当向社保基金和政府履行的义务都未见实际履行，劳动者应当向社保基金履行的义务由用人单位代劳，劳动者非法的集体维权事件只为自己带来了非法的利益，社会保险制度并未获得些许的进步。如果长此以往，我国的社会保险制度如何实现可持续发展？结局不堪设想。详见《中国医疗保险》2016年第8期
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