文 | 徐兴民律师，上海申浩律师事务所

作者授权发布，谢绝未经授权转载。欢迎投稿实务文章，信箱：szlaw@qq.com

1、不能胜任司法审查标准

《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

根据劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号），“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

根据法律规定，仲裁机构、司法部门认定“不能胜任工作”解除劳动合同需要具备以下条件：

首先，要证明劳动者不能胜任劳动合同约定的工作任务或同工种同岗位人员的工作量，用人单位应当提供充足的证据予以证明。当然劳动者的绩效考核是一方面，用考核的成绩与正常水平相比，如果考核成绩差于正常水平则会证明劳动者不能胜任本职工作。

其次，要证明对劳动者经过培训或调整工作岗位，或者对劳动者进行工作技能培训，或适当调整工作岗位。

再次，经过培训或调岗后，用人单位还需证明劳动者仍不能胜任原岗位工作内容或调整后的岗位工作内容。

2、不能胜任解除操作建议

初次证明不能胜任工作

用人单位首先对员工进行业绩考核，并保留相应的考核书面证明材料，考核尽量做到公开公正，以证明劳动者初次不能胜任工作。不能胜任的具体标准企业应当在规章制度中做出明确的界定，既有客观可衡量的考核指标，又有主观的。

再次证明调岗或培训

对于考核成绩不合格的员工，人力资源部与其他部门领导协商其岗位调整意见，或对员工进行在岗或脱岗培训。用人单位将考核成绩不合格的员工进行岗位调整前，可对其进行书面通知，包括考核成绩、岗位调整意见的书面通知。员工岗位调整后，可给予其一定的岗位培训。若岗位调整前后的工作内容相差不大，也可不培训。用人单位选择对不胜任员工进行培训的，培训内容和方式由单位确定，但应保留培训记录和档案

培训内容：与员工工作业务、岗位职责有关

培训形式：上岗培训、在岗培训、离岗培训

培训档案：员工签字的培训参加记录、员工撰写的培训总结

最后证明不能胜任工作

对初次不胜任员工进行培训或调岗后，需要对员工进行业绩和工作能力考核。考核成绩合格，员工则留任新岗位；考核成绩不合格，应当书面则进入辞退程序。

3、典型司法判例精要摘编    

(2010)沪二中民三(民)终字第1462号：不能胜任合同约定岗位外的工作，仍需进行培训或调岗，否则解除违法

本院认为，劳动者不能胜任工作的，用人单位应当对其进行培训或者调整工作岗位，用人单位在履行了这一义务后，劳动者仍不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同，但必须提前三十日以书面形式通知劳动者。从梽木公司发出的《解聘通知书》的内容看，梽木公司解除劳动合同的理由是包某不能胜任描版岗位工作。然，包某入职时应聘的岗位是前台，入职后双方签订的劳动合同所约定的岗位亦是前台。梽木公司将包某的岗位由前台调整为描版，虽在调岗前对其进行了短期培训，但在包某不能胜任这一完全不同性质的工作的情况下，梽木公司仍有义务对其再次进行培训或者调整工作岗位。但梽木公司并未提供证据证明其已经履行了这一法定义务，因此梽木公司于2009年11月16日以包某不胜任工作为由，与其解除劳动合同，显有不当。

此外，虽然梽木公司解除劳动合同时，包某尚处在试用期内，但因梽木公司录用包某的岗位是前台，且其对包某从事前台工作期间的工作表现并未提出异议，因此包某不属于在试用期间被证明不符合录用条件的情形。综上，梽木公司于2009年11月16日作出的解除劳动合同的决定，缺乏法律依据。包某要求撤销这一解除决定，恢复劳动关系，法院予以支持

（2010）浦民一(民)初字第34320号：非个人原因的工作问题并非不能胜任

本院认为，根据相关法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案原告以被告“不能胜任工作，经过培训或者调整岗位仍不能工作”为由解除劳动合同，应对此承担举证责任。现原告所提供的电子邮件的内容以及联想公司的通告函等只能反映原告的ZL301A项目批量生产时存在问题，但并不能证明系被告的原因造成，故原告主张被告不能胜任工作缺乏依据，本院不予采信。更何况，即使被告不能胜任工作，原告也应当对被告进行培训或者调整岗位。虽然原告称在2010年7月6日向被告发出电子邮件，通知其在7月7日、7月8日参加岗位培训，但并无证据证明被告已收到该通知，故原告在未对被告经过培训或者调整岗位的情况下解除劳动合同显属违法，被告要求恢复双方劳动关系的请求，本院予以支持。原告要求与被告不恢复劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。

（2011）沪一中民三(民)终字第488号：调岗前后均未达到改善计划要求，单位以不能胜任解除符合法律规定

本院认为，本案中根据甲公司提供的工作改善计划、会议记录、范某与实习生工作情况统计表、证人证言及2008年绩效发展评估表等证据可证实甲公司在范某于2007年工作表现评定不合格后，对其进行了两次改善工作和相应培训，但其工作表现均未达到改善计划的要求。甲公司对其调整工作岗位后，范某仍未改正。故甲公司以范某不胜任工作为由，解除了双方的劳动关系，于法不悖。现范某认为甲公司的行为违法了我国劳动合同法的规定之主张，缺乏依据，本院不予支持。鉴于甲公司在原审中同意支付范某经济补偿金及未提前一个月通知的一个月工资共计285,000元予以准许。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

（2011）沪一中民三(民)终字第1825号：未经调岗或培训，两次考评即以不能胜任工作解除确属不当

原审法院认为，关于甲公司解除双方劳动合同是否合法问题，耿某经考评被确认为不胜任工作，甲公司应当按照法律规定对耿某进行调岗或培训，但双方约定以再评价的方式代替调岗、培训。这就意味着甲公司以再对耿某进行考评代替调岗或培训，如考评不合格即可解除劳动合同，此行为违反了法律规定。耿某自2010年7月13日起请病假，医院开具病假证明至2010年12月5日。虽然耿某的医疗期至2010年11月12日期满，甲公司也曾通知耿某上班接受再评价，否则按旷工论处，但最终甲公司并未以旷工对耿某作出处理，反而向耿某发放了病假工资，这表明其认可了耿某的病假。既然耿某处于病假期间，则其无法接受甲公司的再评价，故在甲公司未对耿某进行调岗或培训，也没有按照约定进行再评价的情况下，就以耿某不胜任工作为由解除劳动合同尚缺乏依据，故原审法院确认甲公司系违法解除劳动合同。

二审法院认为，甲公司在耿某经考评被确认为不胜任工作的情况下，与耿某协商约定以再评价方式代替调岗、培训，并继而在耿某病假期间，未经调岗、培训，亦未依照约定进行再评价，即直接以耿某不胜任工作为由解除劳动合同，确属不当，原审法院因此认定甲公司违法解除耿某之劳动合同，确有依据，本院予以认同。

添加人力资源法律创始人李迎春私人微信号52388，可获更多实务交流，注明“姓名-职务-单位”才会通过哦（已在朋友圈的勿重复加）！