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　　“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”，是否违法，需要打一个大大的问号。

▲全面二孩政策公布后，各地都在紧锣密鼓地修订有关超生的处罚条款

文丨熊丽君

　　全面二孩政策公布后，各地都在紧锣密鼓地修订有关超生的处罚条款。据《法制日报》记者统计，全国已有29个省份陆续修订了本地的计生条例，目前有7个省份的计生条例规定企业可以开除超生员工。其中，广东、海南、云南和贵州4省规定企业对超生员工直接开除。“企业对超生员工可以开除”或“直接开除”，是否违法，需要打一个大大的问号。

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　　2015年新修订的国家《人口与计划生育法》第42条规定：“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员（注：即超生人员），是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。

　　”针对国家工作人员，按照《行政机关公务员处分条例》，确实存在“开除”一说。可对普通企业的员工，这里的“纪律处分”就很模糊了。2008年正式实施的《劳动合同法》，规定了企业可以单方面解除劳动合同的六种情形，但其中不包括“超生”。那么，企业员工违法生育，企业到底能够作出哪些处分，企业能从这些处分中得到哪些补偿，并没有统一的说法。

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　　《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条均规定：“一般情况下，用人单位不得与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同。”《妇女权益保障法》第27条亦规定:“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动合同或者服务协议的除外。”

　　2015年江苏省高级法院公布了一起案件判决，很有借鉴意义。当事人刘女士因超生遭公司辞退，事后她将公司告上法庭，要求公司因单方面解除劳动合同支付赔偿金。该案一审判决公司向刘女士支付近8万元赔偿金。后公司不服提出上诉，后又撤诉。刘女士最终拿到了判决的赔偿金。

　　审理此案的法官认为，“违法生育二胎属于行政违法行为，并不属于劳动合同法调整范围，它和员工与单位之间的劳动关系属于两种法律关系，二者不能混同。”也就是说，员工超生，可以对其施行行政处罚，但劳动权是写入宪法的一项基本人权，不能将劳动权和计生问题进行捆绑。

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　　劳动权是一项被写入宪法的公民基本权利，而作为一种政策，计划生育是在特定时期基于特定目的而采取的动态措施，正如我国现在放开二孩政策。网友AZX认为：企业员工违反计划生育政策，可以受到行政处罚，比如征收社会抚养费，但以剥夺劳动权来进行惩罚是不妥的，有悖法理不说，亦非以人为本的做法——劳动权是生存权的先决条件，员工因超生被企业开除，孩子谁来养、家庭生活如何维持？

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　　按照《人口与计划生育法》的规定，“县级以上各级人民政府根据人口发展规划，制定人口与计划生育实施方案并组织实施。”各地可以根据各自的情况，自行制定适合本地的方案，但地方法规不能违反上位法。“超生开除”这样的条文，有违法理嫌疑，应该考虑统一废止。

　　同时，地方立法与上位法存在冲突的问题，需要立法机关增强预防和监督。比如，普适政策应该全国统一，不给地方过多自由裁量权；立法机关要进行的适当性审查，要求行政机关制定的规范性文件不但要合法，不违反宪法和上位法的规定，还要合理。

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　　网友评论

　　＠星眸微慎:不能开除！

　　＠旧城不复:一步小心，连点了三下，没有别的目的，就算研究一下计数逻辑有没有漏洞

　　＠一起开心:不好说，开除有点狠了，不开除，企业又不好管理。

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