文︱甲子，绍兴市劳动人事争议仲裁委员会

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导读：

经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上补助。由于经济补偿金往往数额可观且与劳动者的失业状况直接相连，所以其始终是劳动争议极为重要的内容。熟悉和掌握经济补偿金在2008年1月1日前后的规则，是正确适用经济补偿金的基础和前提。在理解经济补偿金规则的基础之上，便可进行经济补偿金的法律适用，即将经济补偿金规则应用于具体案件之中。经济补偿金的法律适用主要解决两个问题，一是经济补偿金是否需要支付，二是经济补偿金如何计算。

经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上补助。【1】由于经济补偿金往往数额可观且与劳动者的失业状况直接相连，所以其始终是劳动争议极为重要的内容。

由于，我国经济补偿采用的是分段适用原则，即工作期间在2008年1月1日之前的，适用《劳动合同法》施行之前的规则；工作期间在2008年1月1日之后，适用《劳动合同法》施行之后的规则，此源于《劳动合同法》第九十三条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此，熟悉和掌握经济补偿金在2008年1月1日前后的规则，是正确适用经济补偿金的基础和前提。

一、2008年1月1日之前关于经济补偿金的规则。（以下简称旧规则）

在内涵上，经济补偿金主要分为两个内容，一、经济补偿金的法定情形，其规定在什么样的情况下会产生经济补偿金。二、经济补偿的计算方式，其主要涉及经济补偿金的计算规则。

（一）经济补偿金的法定情形。

1、法定情形

2008年1月1日之前的关于经济补偿金的法定情形，主要见于《劳动法》第二十八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)（以下称《解释一》）第十五条的规定。归纳如下，

用人单位解除劳动合同：

（ 1）经劳动合同当事人协商一致，劳动合同解除的；

（ 2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳关系的；

（ 3）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳关系的；

（ 4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商，不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位解除劳动关系的；   

（ 5）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员，用人单位解除劳动关系的；

劳动者解除劳动合同：

（ 6）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动关系的；

（ 7）未按照劳动合同约定支付劳动报酬，劳动者解除劳动关系的；

（ 8）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者提供劳动条件的，劳动者解除劳动关系的；

（ 9）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，劳动者解除劳动关系的；

（10）低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动关系的。

以上便是旧规则体系中，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金的十种法定情形。其中第1-5种情形规定于《劳动法》中，且都是用人单位主动解除劳动合同的情形，第6-10种情形规定于《解释一》中，他们都是劳动者单方解除劳动合同的情形。

（二）经济补偿金计算方法

经济补偿金通常依据以下公式计算：经济补偿金=补偿年限*工资标准。因此，要计算经济补偿金，首先需明确补偿年限及工资标准。

1、补偿年限。

（1）一般的规则。经济补偿金的补偿年限是根据劳动者在用人单位的工作年限来确定的，具体为每满一年的，支付一个月的工资；不满一年的，按一年的标准支付，这就是通常所说的“一年一个月”的补偿标准。此规定于在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，“用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”

（2）特殊的规则。依照一般的规则，补偿年限是不受限制的，因为一个人的补偿年限由其工作时间决定，可以是10年、20年甚至30年。不过对于“协商一致解除双方劳动合同”和“不能胜任工作解除劳动合同”这两种情形，在适用一般规则的前提下，法律还设定了一个特殊的规则，即由于以上两种情形解除劳动关系的，用人单位支付劳动者的经济补偿金最高不超过12个月。此规定于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”和第七条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”

在旧规则中，这也是仅有的被限制补偿年限的情形，其他八种情形，均没有此限制。

（3）年限起算点。法学基本理论通常认为，法律一般没有溯及力，除非法律有特别规定。我国法律一般情况下采用“法不溯及既往”的原则。我国《立法法》84条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”而且特别的规定，也往往指有一定法律位阶的规范，如法律、行政法规、地方性法规、自治条例单行条例及规章。

《劳动法》施行于1995年1月1日，在旧规则的十种经济补偿金法定情形中，第1-5种情形出自于《劳动法》，根据“法不溯及既往”的原则，第1-5种经济补偿金的年限应当从《劳动法》的施行之日起计算。然而，现实中往往存在着这样的情况，劳动者在《劳动法》实施前已经在本单位工作多年。于是问题便产生了，《劳动法》之前的工作是否要计算入经济补偿金的补偿年限呢。

这确实让我们陷入价值选择的两难。实务中，还是以工作年限从用工之日起计算更为被认同，此主要源于《劳动部办公厅<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》(1996年2月15日  劳办发［1996］33号)，该函第三条答复“劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限。”虽然，这个函的效力在现在看来是相当低的，但是该答复体现了更好保护劳动者的这一价值取向，而且其也当然属于《劳动合同法》第97条中“当时有关规定”的范畴，这是该复函依然有效的法理基础。现实中，最高院已有相关的案例，将劳动者的经济补偿金年限从用工之日起计算，补偿达36.5个月。【2】

基于以上的理解，我们可以得出这么个结论，旧规则中的经济补偿年限应当自劳动者在本单位的用工之日起计算，而不仅限于《劳动法》施行之日。类似的观点也存在于《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》的条文释义之中，只是理解的过程与角度有所不同。【3】同样的问题，也存在于第6-10种情形之中，此五种情形规定于2001年4月30日才开始施行的《解释一》，基于同样的认识，对于劳动者先前在本单位的工作年限，也应计入经济补偿的年限之中。虽然这一点在法律规则中确实没有明确的规定。

2、工资计算标准

（1）一般的规则。工资计算标准通常以劳动者解除合同前十二个月的月平均工资确定。此规定于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款中“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”

（2）特殊的规则。劳动法作为公法介入较深的领域，其通常有保护劳动者的倾向。当一个人的工资相对较低时，法律设置了特别的保护。在 “医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作”、 “劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”、 “用人单位濒临破产或者生产经营状况发生严重困难”的三种情形中，也即上述3-5种情形，当劳动者的工资标准低于企业月平均工资的，则要按后者的标准支付。此规定于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第二款“用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”

显然，对于报酬较少的劳动者来说，这是一个特别的照顾，因为企业月平均工资总是大于他们的工资。需要注意的是，在旧规则别的情形中，在计算劳动者工资标准时，则没有最低工资标准的保护规定。

（3）工资的理解。“工资，又称薪金、薪水，是指基于劳动关系，用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量，按照法律规定和劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。” 【4】根据国家统计局1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》第三条“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条 “工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”由此可见，工资一般与劳动报酬同义，其具有广泛的内涵，包括，计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

其中，计时工资是指按计时工资标准和工作时间支付给个人的劳动报酬。计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。其中津贴包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。物价补贴包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。特殊情况下支付的工资包括：因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假等报酬。其规定于《关于工资总额组成的规定》第五条至第十条。

当然也有一些项目并不包含于工资范畴之中，主要有以下两方面，一有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生费或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。二劳动保护的各种支出。具体有：工作服、手套等劳保用品，解毒剂、清凉饮料等。此见于《国家统计局<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第四条。

明确工资的组成部分，有利于劳动者与用人单位发生工资争议时，劳动者能够有效地运用法律武器维护劳动报酬权。【5】现实中，人们时常对加班工资、奖金、年龄工资、饭贴、住房补贴等一些项目是否应当计入经济补偿金中犹豫不定，根据以上的分析，上述项目均是工资的组成部分，均包含于工资之中，将其计算入经济补偿金之中是工资的应有之义。  

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二、2008年1月1日之后关于经济补偿金的规则。（以下简称新规则）

（一）经济补偿金的法定情形。

1、法定情形。

新规则的经济补偿金法定情形，主要见之于《劳动合同法》第46条、《劳动合同实施条例》第6条、第23条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称解释四）第13条。用人单位在以下几种情况下，需要支付经济补偿金。归纳总结如下，

由劳动者提出解除劳动合同的：

（ 1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的：

（ 2）用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；

（ 3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；

（ 4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；

（ 5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

（ 6）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

（ 7）用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

（ 8）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

（ 9）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

由用人单位提出解除劳动合同的：

（10）用人单位提出，双方协商解除劳动合同的；

（11）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位解除劳动合同的；

（12）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作,用人单位解除劳动合同的；

（13）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议, 用人单位解除劳动合同的；

（14）依照企业破产法规定进行重整，用人单位依法裁减人员的；

（15）生产经营发生严重困难的，用人单位依法裁减人员的；

（16）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法裁减人员的；

（17）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法裁减人员的；

（18）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系的；

劳动合同终止的

（19）用人单位被依法宣告破产，终止劳动合同的；

（20）用人单位被吊销营业执照 、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，终止劳动合同的被依法宣告破产，终止劳动合同的

（21）以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的；

（22）劳动合同期满，劳动合同终止，双方没有续订劳动合同的，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外。

（23）因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的;

（24）法律、行政法规规定的其他情形。

相比较旧规则中经济补偿金的法定情形，新规则出现了很多变化，一、在劳动者解除和用人单位解除劳动合同的上，法定情形进行了一定数量的扩充，比如用人单位没有缴纳社会保险费的情形，劳动者不愿订立劳动合同的情形。二新规则中，增加了劳动合同终止需要支付经济补偿金的情形，【6】而且有着相当的数量，这是新规则在法定情形方面最大的变化，无疑这是保护劳动者的一个重要内容，在鼓励企业签订无固定期限劳动合同，遏制劳动合同短期化现象，实现劳动关系的稳定与和谐方面起了相当的作用。【7】

（二）计算方式

1、补偿年限

(1)一般年限。新规则对补偿年限的规定基本沿用了旧规则，即“一年一个月”的经济补偿金，劳动者工作满一年的支付一个月工资。不过，在新规则之中，对于不到一年工作年限的劳动者，其作了更加细致的规定：不满六个月的，只需支付半个月的工资，六个月以上不满一年的，才支付一个月工资。此见于《劳动合同法》第四十七条 “经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”

(2)年限的特别保护。根据《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函（劳办发[1996]191号） 第三条“在计算经济补偿时，本‘单位工作年限’与‘同一用人单位连续工作时间’为同一概念。”可见，计算经济补偿金是根据劳动者在单位的连续工作时间来确定的，如果劳动者的劳动关系中间有过终止或解除，则将导致工作年限的不能连续计算，从而使劳动者的补偿年限不断减损。

在现实中，有些恶意的用人单位会采取各种措施来中断与劳动者的劳动关系，以此减少劳动者在本单位的连续工作年限，比如，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，用人单位通过变换派遣单位与劳动者轮流签订劳动合同，这种做法无疑损害了劳动者的合法权益。为制止这种情况，《劳动合同法实施条例》第十条及《解释四》第五条中均规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”从而使劳动者的权益得到必要的保障。

在旧规则中，其实也有类似的保护规定，《劳动部办公厅<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》(1996年2月15日  劳办发［1996］33号)第四条中“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间。” 只是，新规则中规定的更为完善与全面。

（3）年限的起算点。

新规则的24种经济补偿金法定情形中，分别出自于《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及《司法解释四》。因为各个法律及解释出台的时间并不相同，所以其也涉及到补偿年限起算点的问题。

规定于《劳动合同法》中的情形，这一类经济补偿金的法定情形均规定于第四十六条之中，对于其起算点应当说是很明确的，一律从劳动合同法施行之日起计算。此规定于《劳动合同法》第97条，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。

规定于《司法解释四》中的情形，也即“因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的”情形，其起算点存在着不同的认识，一种认为，要从用工之日起计算；一种认为要从《司法解释四》施行之日2013年2月1日起计算；一种认为应当从《劳动合同法》施行之日起计算。从用工之日起计算的主要理由在于，根据《劳动合同实施条例》第25条的规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”经济补偿金也应当参照赔偿金的规定。但这个缺陷在于，《劳动合同法》中规定的经济补偿金情形，也只是从2008年1月1日起计算的，而不是用工之日。从《司法解释四》施行之日2013年2月1日起计算的主要理由为，法不溯及既往的原则，认为“因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的”的情形只能从规定之日起计算，但我们知道，在旧规则体系中，关于经济补偿的起算点问题上，也存在着突破“法不溯及既往原则”的依据的。一般来讲，“因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的”的情形属于2008年1月1日之后的情形，如同《劳动合同法》中经济补偿金的其他情形一样，其起算时间点认定为2008年1月1日具有一定的合理性。这也与《司法解释四理解与适用》的条文理解相一致“对于本条（13条）的适用，在计算劳动者经济补偿时，应自《劳动合同法》实施之后才开始计算，而不能自用人单位用工之日开始计算。”【8】

规定于《劳动合同实施条列》中规定的两种情形，即“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系的”和“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的”的两种情形的起算时间，基于同样的认识，也应当从2008年1月1日起计算。

一言以蔽之，新规则中的经济补偿法定情形，均应从2008年1月1日开始起计算年限。

2、工资标准

(1)一般的规定，新规则中的工资标准基本也延续了旧规则，也即劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。此规定于《劳动合同法》第47条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”该条款未将加班工资纳入工资标准之中，给实务适用造成了一定的混乱。但根据《关于工资总额组成的规定》关于工资范畴的规定，工资中包含加班工资是其的应有之义，同时加班工资也理所当然是劳动者的应得工资，因此将加班工资计入经济补偿金之中符合通常的理解。

(2)补充的规定。当劳动者的平均工资低于当地最低工资标准，则按照当地最低工资标准计算。而且没有情形的限制，此有别于旧规则中最低工资的规定。当劳动者的工作时间不满12个月的时候，劳动者的月平均工资按照实际工作的月数计算。以上两点规定于《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

(3)未正常工作的工资。

实践中，劳动者离职前会存在未提供正常劳动的情况，比如在离职前，劳动者有三个月病假，该三个月工资相对偏低，其是否应当计入12个月的平均工资呢。

在旧规则的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条之中规定“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”在计算劳动者12个月平均工资时，其特别强调了在“企业正常生产”下的工资，但是新规则中却有意无意之中疏漏“正常生产”的文字表述，这给实务的操作造成了一定的混乱。从公平角度，非正常工作所获的工资相对较少，计入离职前12个月的平均工资对劳动者有所不公。在实践中，有些则对这个问题进行了弥补，如《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）第十一条“《劳动合同法》第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”应当说，劳动者未提供正常劳动者的工资，排除于劳动者离职前12个月的平均工资之外，更符合《劳动合同法》保护劳动者的立法意图，也更为社会所公认。

(4)补偿年限与工资标准的限制。

在新规则中，关于补偿年限及工资标准的最大特点莫过于“双限制”制度。其基本含义是，如果劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，则其月平均工资以职工月平均的三倍确定，其补偿年限最多也只能为十二年。此规定于《劳动合同法》第47条第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”

需要说明的是，如果劳动者的工资未超过三倍职工平均工资，则其并不受最多补偿12年的限制。此外，因为新规则的起算点为2008年1月1日，实践中，12年的限制性规定要到2020年1月1日之后才能真正发生效用。

三、经济补偿金的法律适用

在理解经济补偿金规则的基础之上，便可进行经济补偿金的法律适用，即将经济补偿金规则应用于具体案件之中。经济补偿金的法律适用主要解决两个问题，一是经济补偿金是否需要支付，二是经济补偿金如何计算。

（一）经济补偿金是否需要支付

仔细分析每种经济补偿金的法定情形，可以观察到，几乎每一种法定情形都由以下三个要件构成，一是劳动关系已解除或终止，二是解除或终止的事由，三是解除或终止与事由之间存在因果关系。其中，劳动关系解除或终止是每个法定情形一致的要件，解除事由则根据各自情形的不同而发生变化，因果关系则是内嵌于法定情形中的应有之义。比如“低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动关系的”经济补偿金法定情形中，三要件分别为，（1）劳动者解除劳动关系，（2）用人单位支付的工资低于当地最低工资，（3）劳动者解除劳动关系的原因是用人单位支付的工资低于最低工资。只要这三个构成要件同时成立，用人单位就应当支付劳动者经济补偿金，相反，任何一个要件的缺失，则都都不能使经济补偿金的规则发生法律效力。这是一个很重要的特点，也是判断经济补偿金是否需要支付的标准。举例说明如下，

1、劳动关系未解除，经济补偿金规则不能发生效力。

案例1，劳动者甲在单位工作，某日，单位老板与其谈心说，现在经济形势有点不好，你自己留心下能不能找到更合适的工作。若干天后，甲因工作与老板发生摩擦，受到老板的责备，甲遂提请仲裁，以单位向其口头提议解除双方劳动关系为由，要求单位支付经济补偿金。庭审中，单位辩称，其从未提及要求解除与甲的劳动关系。

分析：要适用经济补偿的法定情形，前提条件是劳动关系已经解除，从本案的事实来看，仅仅凭借老板对甲的谈话，并不能充分证明单位主动提出了要求解除与甲的劳动关系，在未能提供其他证据的情况下，劳动者不能获得相应的经济补偿金。

2、事由不符合法定情形，经济补偿金规则不能发生效力。

案例2，劳动者甲进入单位乙工作，签订无固定期限劳动合同一份，10年之后，甲欲另谋高就，但对在单位工作10年的经济补偿心有所念，不甘心主动离职，后其发现，单位在与其签订的劳动合同中有一条，“甲（劳动者）因未提前30天通知单位解除劳动合同的，乙可以扣押甲3个月的工资，作为违反双方劳动合同的违约金”，劳动者遂提请仲裁，以“劳动合同中存在非法违约金约定，违反了法律、行政法规强制性规定的”为由，要求解除劳动关系并支付经济补偿金。

分析：要适用经济补偿的法定情形，需要满足特定的法定情形，以“用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的”依据为由，要求单位支付经济补偿金，其解除劳动合同的事由必须是，用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的，致使劳动合同无效。本案中，虽然双方之间存在非法约定违约金的条款，但该情形只能导致该条款的无效，并不能达到劳动合同无效的程度，也即满足不了上述法定情形的要求，故劳动者的经济补偿金不能被支持。

3、解除劳动关系与解除事由之间缺乏因果关系，经济补偿金规则不能发生效力。

案例3，劳动者甲在处于东部某省单位乙（位于东部某省）工作，未参加社会保险，一日因父母来电要求其回家(处于西部偏远山区)相亲，甲遂向主管提出请假15天，但主管以公司订单繁忙，人手不够为由，拒绝了甲的请求，甲一气之下，便以回家相亲为由，提出辞职，主管回应说，那你走好了。一个月之后，甲回到原公司，希望继续上班，但被单位拒绝。甲遂以工作期间单位从未给其参加社会保险为由，提请仲裁，要求单位支付经济补偿金。

分析：本案中，劳动者以“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的”理由，要求单位支付经济补偿金。

剖析该情形，其构成要件分别为，一用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，二劳动者提出了解除劳关系，三用人单位未参加社会保险与劳动者解除事由之间存在因果关系。本案中，单位确实没有给甲参加社会保险，劳动者也确实解除了双方的劳动关系，但是，劳动者解除双方的劳动关系，并不是以单位没有给甲参加社会保险为由而提出，所以其主张并不符合法定情形的要求，故不能获得支持。事实上，当甲以回家相亲为由提出辞职，单位应允之时，双方劳动关系已经解除。而后劳动者又以其他理由，即单位从未给其缴纳社会保险费为由再次解除劳动合同，该行为已经不发生任何效力，因为双方劳动关系已经不复存在。

（二）一个特别的条款。

在第22种情形中，“用人单位需要向劳动者支付经济补偿金，如果劳动合同期满，劳动合同终止，双方没有续订劳动合同的，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外”。简单点的意思就是，如果双方合同到期而未续签，用人单位都应当支付经济补偿金，除非存在以下这种情况，用人单位维持或者提高了劳动合同约定条件要求续订劳动合同，但劳动者不同意续订。关于本条款的争议早在《劳动合同法》起草阶段就一直存在，认为劳动合同期限届满不应发放经济补偿金，否则，劳动合同期限制度价值减损，经济补偿金混论等问题将产生连锁反应。【9】

这确实是一个很特别条款，他的特别之处在于，它突破了经济补偿金的三要件原则，要求用人单位支付劳动者经济补偿金的理由不再是“劳动合同已解除或终止”+“解除或终止事由”+“劳动合同已解除或终止与事由之间存在因果关系”。而变成了，“劳动合同是否已到期而未续签”+有没有存在“用人单位维持或者提高了劳动合同约定条件要求续订劳动合同，但劳动者不同意续订”的情况。明显，两者完全不一样。由于其突破了一般的经济补偿金构成要件，相应的，对该种经济补偿金情形的判断标准也就发生了变化。

在现实中，我们会进一步发现，该种情形下的事实往往很难判断，尤其是判断到底是劳动者不要续签，还是用人单位不要续签，事后双方往往各执一词，但没有一方能提供证据还原事实。比如，

案例4，劳动者甲与单位乙签订劳动合同五年，合同到期后，甲有意另谋高就，若干月后，因无法找到理想的工作，遂回到单位希望继续能上班，但人事主管表示已不可能，甲遂未能如愿。后甲以单位没有续订劳动合同为由，提请仲裁，要求单位支付经济补偿金。庭审中，单位则辩称，单位一直希望与其签订劳动合同的，但甲到期后就离开了单位，是其主观上已不要再续订劳动合同。劳动者则一直坚称，是单位无意再续订劳动合同，才导致其失业，到处寻找工作。但双方均没有证据证明各自主张的事实。

分析，本案的争议焦点很清楚，即到底是劳动者还是用人单位不要续签劳动合同。但该事实往往无法查清。这便是这个条款的第二个特点，很容易将该类案件引入“待证事实真伪不明”的状态。待证事实真伪不明，是指“在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但争议事实仍然不清楚（有时也称无法证明、法官心证模糊）的最终状态” 【10】当“事实处于真伪不明状态时，实体法规范无从适用，人民法院只能根据举证责任规则进行裁判，由承担举证责任的当事人负担不利后果。”【11】但是，实践中，证明责任应当如何正确适用， 却是一个始终让司法者难以把握的事情，具体到本案件中，到底怎么进行举证责任的分配呢，是要求用人单位举证还是劳动者来举证，显然都是不容易下判断的事情，而将举证责任分配予任何一方，都将直接导致举证者的败诉，影响其直接的权利义务。

总之，因“待证事实真伪不明”而需要应用举证责任分配的案件，往往因裁判者对事物认知程度的不同而所有变化，以致在现实中，对于同一案件，不同法官，不同法院之间的结果也会截然相反。事实上，当下社会中发生的，扶起跌倒老人反成为被告的事情，便是这类案子。最终的事实都难以查明，而实际上，事实不可能永远都能查清，这也是诚信如此重要的原因。

（三）经济补偿金的计算

计算横跨劳动合同法解除或终止劳动关系的经济补偿金，分段计算是法定要求。其实质意义为，以2008年1月1日为界，将劳动者的工作年限分成了两个时段，分别计算两段工作期间在新旧规则下的经济补偿金数额，然后将两者相加，即得到用人单位应当支付的经济补偿金。举个例子，

案例5，劳动者甲于1995年年1月1日进入单位乙工作，2015年度甲的月平均工资为13000元，而甲工作地区上年度职工月平均工资为4000元/月。2015年12月31日，经单位乙提议，双方协商一致解除了劳动关系。问A能获得多少经济补偿金。计算如下：

1、以2008年1月1日为界，分别计算各时段的经济补偿金。

（1）劳动者1995年1月1日至2007年12月31日期间的经济补偿金为：经济补偿金 =  12  *  13000元  =  156000元

其中，12个月为补偿的月数，1995年1月1日至2007年12月31日的工作年限为13年，因“经单位提议，双方协商一致解除劳动关系的”最高补偿年限为12个月，所以取12个月。13000为其解除劳动关系前12个月的月平均工资。

（2）劳动者2008年1月1日至2015年12月31日的经济补偿金为：

经济补偿金 =  8  *  12000元  =  96000元

其中，8个月为补偿月数，2007年12月31日至2015年12月31日的工作年限为8年。12000元为上年度职工月平均工资的三倍4000*3，因为甲解除劳动关系前的2个月的月平均工资13000元，此高于上年度职工月平均工资的三倍工资12000元，所以取12000元。

2、将两个时段的经济补偿金相加，即得到用人单位需要支付劳动者的经济补偿金：

经济补偿金 = 156000元 + 96000元 = 252000元

对于，2008年1月1日之后参加工作的劳动者，计算其经济补偿金实质与横跨劳动合同法解除或终止劳动关系的经济补偿金计算并无不同，前者是后者的简化情况，只需运用新规则即可。

四、问题与思索

在 美国，贯彻的是“雇佣自由”原则，雇主解雇雇员并不需要正当理由，雇主一般不需要承担赔偿责任，除非特殊情况，即使雇主解雇行为没有正当事由，雇主也无需承担责任。【12】在英国，经济补偿只适用于经济性裁员的情形，而且数额并不高，雇主因其他原因解雇雇员时并不需要支付经济补偿金。在德国，法律对解雇中的正当事由要求很高，但如果法院认可雇主的解雇事由，雇主无需向雇员支付经济补偿，即使在经济性裁员中，雇主也无需支付经济补偿，雇主仅在解雇的正当事由不成立时，通过支付离职赔偿金的方式终止劳动关系。在我国，在不计算情形细分及劳动派遣的情况下，经济补偿经已有24种之多，范围不可谓不广泛。2008年之前，在《劳动法》之外，专有《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》调整经济补偿金；2008年之后，在总共98条的《劳动合同法》中，涉及经济补偿经（包括经济赔偿金）的多达17条，力度不可谓不大。【13】

然而，在实践中，有人却已能通过精心的操作，巧妙规避经济补偿金的法定义务，又完全合乎法理，使经济补偿的法律如同空置。实在令人感慨不已！

工作是一个人的经济来源和物质基础，关系到一个人的名望，社会地位以及其他的社会关系。深刻认识到此意义，怎么强调劳动法的重要性都不为过。张五常说，应该废除《劳动合同法》，楼继伟部长亦表示，《劳动合同法》伤及了国民经济。谈及《失去的二十年，日本经济长期停滞的真正原因》，池田信夫用三分之一的篇幅，反思了日本的雇佣制度。凯恩斯则认为，工资消减将只会产生期望、投资、国民收入和就业的螺旋式下降。【14】可见国人对劳动法关注之切，劳动法对一国经济社会影响之深。与此相比，我们的劳动法确实任重道远。

参考文献：

[ 1 ] 转引自林嘉、杨飞主编：《劳动法评论》，中国人民大学出版社，2005版，第15页。

参见刘京洲：浅易解除劳动合同的经济补偿”，载《甘肃科技》2004年第六期。

[ 2 ] 参见《中华人民共和国最高人民法院民事裁定书》（2013）民申字第894号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f05c8492-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=%E5%8C%97%E4%BA%AC%E9%BD%BF%E8%BD%AE%E6%80%BB%E5%8E%82

[ 3 ] 奚晓明主编：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社，2013年版，第116页。

[ 4 ] 贾俊玲主编：《劳动法学》，中央广播电视大学出版社，2003版，第124页。

[ 5 ] 王林清：《劳动争议裁诉标准与规范》，人民出版社,2011年版，第187页。

[ 6 ] 王全兴：《劳动法》，法律出版社,2008年版，第183页。

[ 7 ] 常凯主编：《劳动合同法理论难点解析》，中国劳动和社会保障出版社， 2008版，第283页。

[ 8 ] 郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社， 2008版，第308页。

[ 9 ] 奚晓明主编：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社，2013年版，第264页。

[10]（德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000版，第2页。

[11] 宋春雨：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，法律适用，2002年第2期

[12] 谢曾毅：《劳动法的比较与反思》，社会科学文献出版社，2011年版，第47-48页。

[13] 参见《劳动合同法》第26.36.38.39.40.41.43.44.45.46.47.48.50.85.87.93.97条。

[14]（美）加里·M·沃尔顿，休·罗考夫：《美国经济史》，王珏，钟红英，何富彩，李昊，周嘉舟 译，中国人民大学出版社，2013年版，第614页。

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