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上海信息人才服务有限公司             2016年第12期

◆  《上海市企业工资支付办法》修改后公布，8月1日起实施

近日，市人力资源和社会保障局公布了修订后的《上海市企业工资支付办法》，该办法将于2016年8月1日实施。

相比2003年公布的旧版，新版《办法》总体上变化不大，其中大部分条款都是基于《劳动合同法》等法律法规的一些修正和重申，如试用期工资标准、计薪日的明确、克扣或拖欠工资25%补偿金的废止、个人部分住房公积金的代扣代缴、非全日制工资支付周期等。但旧版《办法》实施至今已超过十年，随着时间的变化，难免有些规定不能适应现实的需要，因此，新版《办法》对此作了明确或补充。

HR需要了解新版本的哪些主要变化？可关注本期《实务指南》栏目。

◆  沪上不动产统一登记“第一证”颁出

上海率先在奉贤区实施不动产统一登记。7月5日，奉贤区居民顾女士领到了编号为31000000001号的“中华人民共和国不动产权证书”以及同样编号的不动产登记证明。据悉，上海其他区县年底前也将择时实施不动产统一登记。

《不动产权证书》和《不动产登记证明》由国土资源部监制，全国统一样式。《不动产权证书》封面为红色，主要记载权利人、共有情况、坐落、不动产单元号、权利类型、权利性质、用途、面积、使用期限以及权利其他状况等信息。所载的使用期限是指国有建设用地使用权、海域使用权和土地经营承包权等的使用期限，不是指房屋所有权的期限，房屋所有权不存在使用期限问题。《不动产登记证明》为单页，主要记载证明权利或事项、权利人、义务人、坐落、不动产单元号以及权利其他状况等信息。

◆  沪牌拍卖业务重新受理，市交通委提示不必集中购买标书

时隔二十多天后，上海市交通委行政服务中心于7月11日起重新受理沪牌拍卖相关业务。

　　重启第一天，五个业务网点均出现排队购买标书的现象。对此，市交通委表示，市民不必集中购买标书，因为市交通委行政服务中心归集申请后，需会同公安等部门完成信息核实工作，周期为20个工作日，所以即便7月11日提交申请，也需等到8月初才能知悉核实结果，因此重启第一日购买标书的市民已无法参加7月23日的拍卖。

　　市交通委工作人员建议：8月份客车额度拍卖定于27日举行，时间较充足。为节约时间和避免网点出现不必要拥挤，申请人可根据自身情况合理安排时间，有序提交申请。

◆  市中心最大免税店7月中旬亮相曹家渡，免税商品扩展到生活消费品类

据悉，上海市中心最大、也是唯一一家免税店——中服上海免税店7月中旬将全新亮相。中服上海免税店位于静安区曹家渡商圈的悦达889广场，分上下两层。正门就开在悦达889广场正面的左边，广场上方的电子大屏幕已经滚动打出“CNSC中服免税”的字样。

中服上海免税店目前在上海江宁路有一家店面，面积500多平方米，悦达889这家店是新店，面积3300平方米，汇集100多个国际品牌。这里开张后，江宁店将关闭。

　　凡持中国护照入境的中国籍旅客（年满16周岁及以上），自入境之日起180天内，均可凭护照在中服上海免税店内一次性免税购买海关规定的限量限值范围内的免税商品。据估计，这里的价格比百货店购买要低20%到30%，与机场等口岸免税店的价格基本持平。

◆  问：外来从业人员就业期间单位应当缴纳几险？

答：根据沪府发（2016）20号文规定，从2016年4月1日起与本市用人单位建立劳动关系的外来从来人员，应当参加本市生育、失业保险。因此，从今年4月起单位招用外省市户籍人员均应缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等五大保险。

◆  问：今年青年职业见习生活费如何调整？

答：从4月1日起，本市青年职业见习生活费随本市最低工资标准的调整作相应调整，生活费补贴从1616元/月提高到1752元/月。

◆   对于修改后的《上海市企业工资支付办法》，HR最需要了解的三项内容

上海市人力资源和社会保障局对2003年的《上海市企业工资支付办法》进行了修改完善，作为企业HR，最需要了解以下三项内容。

1、企业为员工办理离职，是否需要一次性付清劳动者工资，可看双方约定

    《工资支付办法》第7条规定“企业与劳动者终止或依法解除劳动合同的，企业应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。对特殊情况双方有约定且不违反法律、法规规定的，从其约定。”

     以往的裁审实践中，如果员工离职时没有完全办理工作交接手续及归还财物的，企业暂扣员工最后一个月的工资是违法的。但修改后有了“特殊情况有约定，从约定”的规定。因此，企业可以和员工约定，员工在离职时未能归还企业的财务，如手提电脑等，企业有权约定暂付最后一个月工资等。对于销售人员离职时，如销售提成与回款有关的，也可以等回款到位再支付。

《工资支付办法》虽然留了“有约定，从约定”的空间，企业可以加以利用。但同时需要提醒，双方约定不得违反法律、法规规定，否则约定无效。

2、确定加班工资的计算基数，要看工资的构成

    《工资支付办法》第9条规定“加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。”

    根据该规定，加班工资的计算基数是要剔除上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴及特殊津贴的。也就是说，不同的工资结构，在确定加班工资的计算基数是不一样的。

举例来说， A企业和甲员工在劳动合同中约定，甲的月工资标准为：工资3000元，上下班交通补贴1500元，工作餐补贴1000元，住房补贴1500元。B企业和乙员工在劳动合同中约定，乙的每月工资为7000元。实际上甲乙两位员工的工资性收入都是7000元。根据《工资支付办法》的规定，如果甲、乙两位员工加班，企业支付的加班工资计算基数是不一样的，对甲可按照3000元的基数来计算加班工资，而对乙则需按照7000元的基数来计算加班工资。这种差异情况，是由于两个企业的工资构成不同所形成的。

但需要指明的是，《工资支付办法》尽管规定了上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴等不纳入加班工资计算基数，但企业还是要遵循一定的合理性，不能恶意拆分损害劳动者权益，否则，也有可能“搬起石头砸到自己的脚”。

    3、劳动者违反劳动纪律或规章制度，企业可以降其工资

《工资支付办法》第17条规定“劳动者违反劳动纪律或规章制度，企业降低其工资的，降低后的工资不得低于本市规定的最低工资标准。”

    企业对员工能否罚款的问题上，一直存在着争议。但是，对于员工违纪，企业是可以降低其工资的，这一点很明确，而且修改后的《工资支付办法》还删除了“对员工处分”的前提条件。也就是说，当员工违纪后，企业可以直接根据规章制度调整其劳动报酬，扣减相应的工资。因此，在规章制度的制定上，企业可以设定不同违纪情形对应扣减工资的标准和幅度。

尽管《工资支付办法》赋予了企业对违纪员工拥有扣减工资的权利，但是权利也不能滥用。根据最高人民法院相关司法解释，用人单位对扣减劳动者的工资承担举证责任。即，企业扣减员工工资的，应当充分举证扣减其工资的合理性。

◆   协商解除劳动合同是不是用人单位说了算？

案情介绍

曹某于2012年2月2日进入上海某连锁酒店工作，工作岗位为客房部服务员，工资标准为相应月度上海市最低工资标准，最后一期劳动合同期限为2014年2月2日至2017年2月1日。2015年12月31日，该酒店人事经理向曹某提出协商解除劳动合同，并提供协商解除劳动合同协议书文本，曹某不同意协商且未在协议书上签字。次日，曹某再去公司上班，发现考勤卡已无法使用，且公司主管也不安排曹某具体工作，自己已无法上班。

于是，曹某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

争议焦点

本案的争议焦点是：公司提出协商解除但曹某并未签字的情况是否属于协商解除劳动合同情形？

庭审中，曹某称2015年12月31日被口头通知去公司人事部，人事经理交给其一份事先打印的协商解除劳动合同协议书，要求签字确认。曹某当场提出质疑，协商未成而散，次日曹某无法正常上班，公司的行为已不是所谓的协商解除劳动合同，而是一种单方面违法解除劳动合同的行为。

而公司则认为，只要公司主动愿意按照劳动合同法的标准支付经济补偿和代通金，即可与曹某协商解除劳动合同，无需申请人同意。公司于2015年12月31日将协商一致解除劳动合同协议书文本交至曹某，同时向其支付相应的经济补偿及代通金，应当视作双方已协商解除了劳动合同，次日停止曹某的考勤也并无不当。

仲裁结果

依据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，公司虽然向曹某送达了协商解除劳动合同协议书并支付相应补偿，但曹某未在协议书上签字确认，双方未就协商解除达成一致意见。因此，仲裁委员会认定公司的解除行为属于违法解除劳动合同情形，应向曹某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

案件评析

劳动合同解除是劳动合同管理中的核心内容，解除涉及到劳动者与用人单位劳动关系是否存续，因此也最容易产生劳动纠纷。劳动合同解除分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除三种类型。《劳动合同法》第三十六条对于协商解除劳动合同进行了明确规定，即用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。实践中，用人单位在不满足法定解除理由的情形下，往往采用与劳动者协商的方式解除劳动合同。虽然，协商解除劳动合同程序简单、操作方便、风险最低，但操作时同样需要注意合法合规。

第一，在合同期限内，提出协商解除劳动合同的权利属于劳动合同的双方当事人，劳动者和用人单位均可作为提出方向另一方提出协商解除的意愿。这里需要注意的是，提出主体不同决定了用人单位是否需要支付经济补偿。《劳动合同法》第四十六条第二款明确规定，由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿；而由劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位有更多的主动权，可以选择协商一致支付或部分支付经济补偿，也可以选择不协商而让员工另行决定去留。

第二，协商解除作为双方当事人协商一致解除合同、消灭合同关系的行为，以双方当事人协商一致为前提，其成立取决于双方当事人的意思表示一致，而不是一方当事人的意思表示。也就是说一方当事人提出协商解除劳动合同，必须征得另一方的同意后才可进行具体的协商，任何一方不能将自己的意志强加给另一方。双方对协商一致解除劳动合同的真实意思表示的确认是通过协商解除协议来实现的。

第三，协商是在完全自愿平等的基础上，用人单位与劳动者双方就劳动合同解除达成一致，提前解除劳动合同的法律行为。在这个过程中，企业不能利用自己的强势地位欺诈或胁迫劳动者，不能免除自己的法定责任，排除劳动者权利，否则会导致解除协议无效或部分无效。

第四，协商解除只要达成有效协议，即可即时解除，没有硬性的程序和时间要求，无需通知工会，也无需30天后生效。

此外，在劳动争议案件中，还涉及举证责任的问题。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负责举证责任。

本案中，在双方确认劳动合同已解除的情况下，曹某主张合同是公司的解除行为属于违法单方面解除，故公司应对其解除合同的行为负举证责任。公司辩称解除合同系协商一致的结果，则其亦应承担举证责任。但公司未提交双方签字的协商解除合同协议的证据，且在曹某拒绝协商后单方将其考勤卡注销，不为其安排工作，这种单方面提出解除劳动合同的行为应认定为公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。

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