人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）
人社部发〔2016〕29号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅（局）：
为更好地贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，提高依法行政能力和水平，妥善解决实际工作中的问题，保障职工和用人单位合法权益，现提出如下意见：
一、一级至四级工伤职工死亡，其近亲属同时符合领取工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇和职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金待遇条件的，由其近亲属选择领取工伤保险或职工基本养老保险其中一种。
律师解读
一级至四级工伤职工死亡，实务中其近亲属有可能符合两种待遇的领取条件：一种是工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金，另一种是职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金。在此种情形下，能否同时享受两种待遇？本条规定即明确，同时符合这两种待遇条件的，只能由其近亲属在工伤保险或职工基本养老保险中选择其一。
人社部制定这一条款的用意，估计是想借此减少工伤保险基金的压力。
二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
律师解读
本条总结了以往司法实务中的经验，区分了“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的”，以及“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的”两种应当适用《工伤保险条例》的情况进行了具体规定。本条规定无疑将对保护工作中受伤或患职业病的上述两类特殊群体劳动者的权益，起到积极的促进作用。
同时，本条意见也在事实上改变了《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定。《实施条例》第二十一条曾规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条规定实行的是一刀切做法，即只要达到法定退休年龄，即使劳动者仍在工作，也不属于劳动关系。按照基本法理，认定工伤应以劳动者与用人单位之间存在合法的劳动关系为前提。如无，则雇员在劳动过程中受伤，通常要按照劳务关系处理。而按照劳务关系处理，则常会使这两类劳动者处于极为不利的境地，其不合理性十分明显。
以往的司法实务中，也并非如此。如《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉》问题的答复》（2007年7月5日[2007]行他字第6号）、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（(2010)行他字第10号）、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）。最高院行政庭的两个答复及最高院的一个答复，均认为即使劳动者达到退休年龄，但只要未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，在用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。可以说，《意见（二）》第二条和最高院的上述三个答复精神是一致的。
《江苏省劳动保障厅关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》（苏劳社医[2005]6号）第七条“离、退休仍在工作的人员，不属于《条例》调整的范围”之规定，因与意见（二）冲突，应不再适用。
三、《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：
（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；
（二）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。
律师解读
本条规定的目的是对《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”具体化，方便实务操作，避免因理解不同，而出现适用上的混乱状况。
但本条规定并未解决参保时间点的界定问题。比如有的地区规定工伤保险关系当月缴费次月生效，而非自缴费之日起即开始支付此后新发生的工伤费用，存在空档期。
四、职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的，应当视为工作原因，但参加与工作无关的活动除外。
律师解读
认定为工伤的核心要素之一，是源于工作原因发生。如与工作无关，自然不能认定为工伤。但实务中，“与工作无关的活动”在具体案件中还是会存在争议的。比如用人单位组织的拓展、旅游活动等本身与工作无直接关系，但也可以认为是提升团队凝聚力、放松员工心情的活动，又与工作相联系。如果在此过程中受伤，能否认定为工伤？
五、职工因工作原因驻外，有固定的住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。
律师解读
本条是对因工作原因驻外职工发生工伤时如何认定进行了明确规定，增强了可操作性。
六、职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。
律师解读
本条是从目的、时间、路线三个方面对何为“上下班途中”进行了界定。
从我国有关“上下班途中”法律规范的演变来看，《企业职工工伤保险试行办法》规定的适用条件最为严格，要求必须是上下班的规定时间和必经路线上。2003年《工伤保险条例》的规定有所变化，适用条件变得较为宽松和原则。一是并不要求在规定的时间，只要实质上是上下班都可以；二是没有明确要求是必经线路。原劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）规定，2003年《工伤保险条例》第14条规定 “上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。
相较而言，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第六条的规定更为具体，更便于实务中操作。
七、用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。
劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。
职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。
律师解读
本条一、二款规定了用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区时，应如何为职工投保工伤险。第三款规定了职工受到事故伤害或者患职业病后，用人单位已为其投保了工伤险和未投保工伤险两类情形，如何进行工伤认定和支付工伤待遇，这也是本条规定的亮点。
实务中存在的问题是，一些地方政府规章的规定与本条内容存在冲突，究竟该如何处理？如《湖北省工伤保险实施办法》第十五条规定，职工工伤发生地与用人单位注册地、生产经营地不在同一统筹地区的，用人单位、工伤职工或者其近亲属、工会组织应当向参保所在地社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位未参加工伤保险的，应当向单位注册地社会保险行政部门提出工伤认定申请。而依据《广东省工伤保险条例》第十三条，未参加工伤保险的职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，由用人单位生产经营所在地社会保险行政部门负责工伤认定。
那么，假设广东公司在湖北某地生产经营，没有参保。其员工因工受伤，将会面临两地均不受理工伤认定的尴尬情况。因本意见的法律效力层级太低，仅属于规范性文件的范畴，在有地方政府规章明确规定的情况下，执法部门未必当然适用意见的规定所造成。
八、有下列情形之一的，被延误的时间不计算在工伤认定申请时限内。
（一）受不可抗力影响的；
（二）职工由于被国家机关依法采取强制措施等人身自由受到限制不能申请工伤认定的；
（三）申请人正式提交了工伤认定申请，但因社会保险机构未登记或者材料遗失等原因造成申请超时限的；
（四）当事人就确认劳动关系申请劳动仲裁或提起民事诉讼的；
（五）其他符合法律法规规定的情形。
律师解读
本条是关于工伤认定申请时限的规定，与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第七条规定的内容基本一致。
九、《工伤保险条例》第六十七条规定的“尚未完成工伤认定的”，是指在《工伤保险条例》施行前遭受事故伤害或被诊断鉴定为职业病，且在工伤认定申请法定时限内（从《工伤保险条例》施行之日起算）提出工伤认定申请，尚未做出工伤认定的情形。
律师解读
本条是关于新旧法律的衔接问题，无多大意义，通常只适用于老工伤人员的待遇争议。
十、因工伤认定申请人或者用人单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料，导致工伤认定决定错误的，社会保险行政部门发现后，应当及时予以更正。
律师解读
本条赋予了社保行政部门自行更正的权利，与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释(2014)9号）第九条“因工伤认定申请人或者用人单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料，导致工伤认定错误的，社会保险行政部门可以在诉讼中依法予以更正”的规定基本一致。
而在以往，根据《工伤认定办法》第二十三条之规定，“职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，即对工伤认定决定错误的救济途径是赋予当事人行政复议或行政诉讼权利，徒增诉累。
本意见自发文之日起执行，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。执行中有重大问题，请及时报告我部。
人力资源社会保障部
2016年3月28日
附录：人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见
人社部发〔2013〕34号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅（局）：
《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（国务院令第586号）已经于2011年1月1日实施。为贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益，现提出如下意见。
一、《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第（五）项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。
二、《条例》第十四条第（六）项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。
三、《条例》第十六条第（一）项“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。
四、《条例》第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。
五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
六、符合《条例》第十五条第（一）项情形的，职工所在用人单位原则上应自职工死亡之日起5个工作日内向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门报告。
七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
八、曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：
（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；
（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。
经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12 个月平均月缴费工资计发。
九、按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。
十、职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
十一、依据《条例》第四十二条的规定停止支付工伤保险待遇的，在停止支付待遇的情形消失后，自下月起恢复工伤保险待遇，停止支付的工伤保险待遇不予补发。
十二、《条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。
十三、由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。
十四、核定工伤职工工伤保险待遇时，若上一年度相关数据尚未公布，可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均工资核定和计发，待相关数据公布后再重新核定，社会保险经办机构或者用人单位予以补发差额部分。
本意见自发文之日起执行，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。执行中有重大问题，请及时报告我部。
人力资源社会保障部
2013年4月25日
END
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