根据修改后的《工伤保险条例》的规定，在不负事故主要责任的情况下，上下班途中受到机动车侵害，可以申请工伤认定，在工作中为了保护单位的利益免受损失，勇斗歹徒，受伤，也可以申请工伤认定。现实生活中经常碰到的问题是：在申请工伤，走工伤保险赔偿程序时，还能否主张第三人的侵权赔偿责任？在法律术语上叫做：工伤与第三人侵权竞合如何适用法律？
下面就说说我自己在办理案件过程中的一点不成熟的观点。
旧法的规定
工伤保险制度的核心是保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿。实践中因用人单位以外的第三人的侵权行为而导致的工伤时有发生。由此，劳动者就面临工伤保险待遇支付和民事侵权损害赔偿的选择与适用问题，如何破解呢？根据原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定，对因交通事故造成的伤害，工伤保险与民事侵权实行的是差额补足原则，即造成的实际损失，首先按照《道路交通事故处理办法》的规定处理，支付诸如医疗费、误工费、护理费、丧葬费、住院伙食补助费等等，在交通事故赔偿不足的情况下，工伤起到补足的作用。但该规定已经于2007年11月9日被废止，不再适用。而2010年修改后的《工伤保险条例》并没有承继这一模式。
目前对于二者的竞合问题，从理论以实务仍然存在很大的分歧，有人主张兼得模式，有人主张补差模式，而各地法院的认知标准也不统一，比如山东的法院一般支持兼得模式，而江苏的法院则沿用补差模式。这种差异，实际是对法律严肃性的损害，法律制定者应当尽早统一标准，维护法律的尊严和严肃性。
现行法律的规定
《中华人民共和国社会保险法》第42条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险支付后，有权向第三人追偿。根据此规定，在劳动者因第三人的原因造成工伤伤害的，其治疗费用是不能重复主张的。而医疗费用在《工伤保险条例》和《中华人民共和国侵权责任法》中规定的赔偿原则是不同的，依据《工伤保险条例》主张医疗费适用的是无过错原则，而依据《中华人民共和国侵权责任法》主张医疗费适用的是过错原则和无过错原则。这就使得同是医疗费用，在工伤保险责任和民事侵权中却是两个不同的概念，未来立法如何修正，是个值得研究的问题。
根据《中华人民共和国职业病防治法》和《中华人民共和国安全生产法》的规定，当事人除享有工伤保险待遇外，还可以依据其他民事法律获得侵权赔偿。也就是说在《中华人民共和国社会保险法》不支持兼得模式的情况下，这些特别法却规定了兼得模式。两部法律均赋予劳动者在特定情况下可以同时主张工伤保险待遇和向用人单位要求民事赔偿。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。也就是说如果劳动者遭受的伤害是用人单位造成的，只能依据《工伤保险条例》处理，而单位以外的第三人造成的伤害，则可以根据主张民事赔偿责任。但遗憾的是，最高人民法院的解释也是语意含糊，不明其理，也似乎是其也无法讲明道理。比如在“关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复”中，指出：根据《中华人民共和国安全生产法》第48条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，因第三人造成工伤的职工或其亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七的规定，向工伤保险机构申请工伤保险补偿。这似乎又是兼得模式。但最高人民法院审委会民事第一庭庭长纪敏在全国民事审判工作座谈会上指出：按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，并不能得出工伤赔偿和民事赔偿互相排斥的结论。如果用人单位出于故意或重大过失，明显违反安全生产管理法规，对劳动者的人身安全和健康置若罔闻，给劳动者造成的损害明显无法通过工伤赔偿获得救济的，可以根据具体案情判决用人单位承担相应的民事赔偿责任。这一说法似乎支持补差模式。这样一来就出现了比较搞笑的局面，同案不同判，时有发生。
地方性法规的规定
海南省人大通过的《海南经济特区工伤保险若干规定 》第二十七条 规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付后，社会保险经办机构有权向第三人追偿。这与《工伤保险条例》的规定一脉相承，不支持兼得模式。
四川省人民政府《关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》第10条规定，职工上下班途中受到交通机动车事故伤害，或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害，按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇标准的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇；如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇，或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。也不支持兼得模式。
北京市高院、劳动争议仲裁委2009年8月17日在《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中第33条规定：因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位则不必再重复给付。也不支持兼得模式。
而山东高院《全省民事审判工作座谈会纪要》中规定：如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，按照我国现行法律及最高人民法院司法解释的规定，用人单位仍应当承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可以追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿，但因工伤事故产生的直接费用，原则上不予重复计算。这显然是部分兼得模式。
但需要指出的是，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》的规定，地方人民法院、地方人民检察院所制定的“指导意见”、“规定”、“会议纪要”等司法解释性质文件，均是无效的，不具有普遍的法律约束力。
解决工伤与第三人侵权法律适用的一点看法
根据《中华人民共和国社会保障法》的规定，补差模式似乎是立法层面的主流思想。王利明教授主持起草的民法典第1996条就如此规定：劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身损害的，应当先请求工伤保险补偿，再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任。但该规定仍在起草审议修改阶段，最后的民法典如何规定，我们可以拭目以待。不过，对于补差模式在司法实践中的运用，还应当建立全面的工伤保险基金代位追偿制度，而不是仅仅只能追偿医疗费用，否则极易导致法律的逻辑混乱，侵害法律的严肃性。
作为指导全国法院审判的指导性案例是司法实践中的一大进步。《最高人民法院公报》2006年第8期“杨文伟诉二十冶公司人身损害赔偿纠纷案”案例摘要指出：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，双是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任。可见，司法实践中对兼得模式是持肯定态度的。而《中华人民共和国社会保险法》给予否定的兼得，其实仅仅明确否定了“工伤医疗费用”这一项，而对于其他的赔偿项目，并未明确是补差模式？还是兼得模式？但综合《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》的规定，兼得模式应当是主流模式。
综上，本人认为：兼得模式，可以更好地保护人身免受侵害，更多地向用人单位、向每个人传递“生命无价”的理念，在受到侵害后能够得到更多的关爱和法律的保护，这有利于法治社会的建设，有利于法治理念的培树。兼得模式，还可以使工伤保险制度得到良好的运行，用人单位在依法交纳工伤保险后，可以使劳动者最大限度地获得权益保障。对于因第三人侵权造成的工伤，受害者向第三人主张侵权责任，对于第三人懂法守法，促进和谐社会建设，也可以起到积极的作用。
