律师实务：超退休年龄的劳动者适用《工伤保险条例》的差异化分析

前言

尽管我国在劳动法领域的立法已经相当完善，但是受二元制社会结构及传统计划经济体制的影响，现阶段我们城镇职工与农村进城务工人员（农民工）权利保护方面仍然存在细微的差异。以“超过法定年龄的劳动者是否适用<工伤保险条例>”这一问题为例，如果机械照搬法条，不能在全面掌握相关法律文件及司法解释的规定的基础上，将现行法律文件与城镇职工和农民工的实际情况区分开来分析，必将会得出片面甚至是错误的结论。因此，根据劳动者身份性质的不同对题述问题进行差异化分析就显得十分有必要。■

一、由一个案例说起：超过法定退休年龄的劳动者能否适用《工伤保险条例》？

赵德胜之妻钱彩娥系河南某市村民，1960年3月1日出生，李翠娥自2013年5月1日至2015年4月12日均在郑州市某物业管理公司从事保洁员工作。2015年4月12日上午7时许，钱彩娥在去公司上班途中与孙俊才驾驶的小轿车相撞，不治身亡。赵德胜依据《工伤保险条例》在向物业管理公司要求工伤赔偿供给71万余元时，该物业公司以钱彩娥与公司签订劳动合同时已过退休年龄为由，称其与钱彩娥之间不存在劳动关系，而仅存在劳务关系，仅愿出于人道主义出发给予家属5万元慰问补助，后续诉争由此而起。■

二、物业公司拒绝赔付的依据和理由

物业公司在回应赵德胜代理律师的交涉时，所阐述的拒赔依据有：

（一）《工伤保险条例》第十八条规定：工伤职工或者其近亲属、工会组织提出工伤认定申请时应当证明，伤（亡）者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系），因此因工伤亡职工与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤的必要条件。

（二）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

（三）《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》关于退休制度规定：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。

（四）《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔１９９９〕８号）规定：国家法定的企业职工退休年龄是：男年满６０周岁，女工人年满５０周岁，女干部年满５５周岁。

因此，物业公司认为，由于钱彩娥在事发时已过55周岁，其与物业公司签订劳动合同时已年过53周岁，根据上述规定其已经属于退休人员，其余物业公司之间只能认定为存在劳务关系，而非劳动关系，不应适用《工伤保险条例》规定的标准对其进行赔偿。■

三、实践争论

关于超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系性质，以及是否应当适用劳动合同法实施条例及工伤保险条例的规定进行工伤认定存在争议：

（一）观点一：基于劳务关系说的否定论

认为，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内、因工作原因受伤亡的，属于劳务关系，应通过民事诉讼途径解决其工伤赔偿问题。理由如下：劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务的关系。根据劳动合同法实施条例第二十一条的规定，法定退休年龄是法律所规定的劳动者丧失劳动资格的年龄，用人单位雇佣的劳动者达到法定退休年龄时，就必须退出劳动岗位。其在达到法定退休年龄后为用人单位所进行的劳动活动，不再属于劳动法调整的范围，而是属于民事法律规范调整的范围。因此说，超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内、因工作原因而伤亡的，应当通过民事侵权赔偿诉讼途径来解决有关赔偿问题，而不应进入工伤认定程序来解决其工伤待遇问题。

（二）观点二：基于劳动关系说的肯定论

认为，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内、因工作原因受到伤亡的，应当适用劳动合同法实施条例及工伤保险条例的规定进行工伤认定。理由如下：

1、对于持续在用人单位工作的劳动者，《劳动合同法》及其实施条例，并未规定劳动者达到法定退休年龄后的劳动合同应自动终止。《劳动合同法》及其实施条例只将达到法定退休年龄规定为终止劳动合同的前提条件，并未规定只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，企业与劳动者终止合同必须与劳动者明确劳动关系的终止，倘若劳动者没有办理有关退休手续而是继续正常上班，也没有实际享受退休待遇，就不能认为其与企业已经终止了劳动关系，仍应视为企业与劳动者的劳动合同关系继续存在。

2、法律未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，且也为否定相应的劳动合同效力。劳动法中仅规定禁止雇佣16岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。法无禁止即可为，既然法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，因此，用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围。劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第三条规定：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”劳动部1996年10月11日发布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”上述规定均未将超过法定退休年龄的劳动者排除在劳动法调整的范围之外，因此，超过法定退休年龄的劳动者属于劳动法所调整的对象。
　 3、超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系的特定符合劳动关系特征。一般认为劳动关系的本质特点在于：一是主体的特定性。即劳动关系的主体一方是用人单位，另一方是劳动者。二是身份隶属性。劳动关系双方的法律地位不平等，用人单位处于管理者的地位，劳动者处于被管理者的地位，他们之间的关系是管理与被管理的关系。三是报酬内容的法定性。在劳动关系中，用人单位除按约定支付劳动者工资外，还应当为劳动者交纳各种社会保险。四是适用法律的排他性。即因劳动关系发生的纠纷适用劳动合同法。

因此，用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，劳动主体一方是用人单位，另一方是劳动者；双方之间是管理与被管理的关系；因这种关系属于劳动法的调整范围，所以，他们之间发生纠纷，适用劳动合同法。

4、《工伤保险条例》未将超过法定退休年龄的劳动者排除在其调整的范围之外。工伤保险条例第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”

（三）观点三：有条件的肯定说

这一观点起源于对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的解读，认为如果超过法定退休年龄的人员已经享受了养老保险待遇或者领取了退休金，发生争议时才认为其与用人单位之间存在劳务关系。否则应当认定为劳动关系，出现因工伤亡的，应适用《工伤保险条例》。

（四）观点评述

1、关于观点一：观点一机械解读了劳动合同法关于退休年龄的规定，反推得出劳动者超过法定退休年龄后为用人单位所进行的劳动活动，不再属于劳动法调整的范围，而是属于民事法律规范调整的范围的结论，其忽略了《劳动合同法》并不存在关于否定超过法定退休年龄的人员与用人单位所签订的劳动合同的效力问题。

2、关于观点二：观点二尽管能结合法律规定从正反两个方面论述了肯定的理由，但是这些论述都无法直接否定最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定。

3、关于观点三：观点三通过直接解读最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，有很强的实用性，但是其仍然难以回答因工伤亡的超过50岁的女农民工是否应当适用《工伤保险条例》的问题。

4、这三种观点都忽略了现阶段二元结构体制下的城镇职工和农民工的问题，机械地将二则混为一谈，都犯下了将本只适用于城镇职工的退休制度及退休年龄限制套用到了农民工的身上错误，如果利用这三种观点来处理本案都将不可避免地得出错误的结论。

因此，在探讨因工伤亡的超过法定退休年龄的劳动者能否适用《工伤保险条例》这一问题时一定要仔细区分现行法律法规、司法解释及各种规范性文件中对于城镇职工和农民工的差异化规定，妥善解决相关法律关系性质的认定和法律适用问题。■

四、现行法律法规及规范性文件的规定

（一）关于因工伤亡的超过法定退休年龄的城镇职工是否适用《工伤保险条例》的规定。

1、《工伤保险条例》对超过法定退休年龄的劳动者在工作中伤亡是否认定工伤的问题未作规定。

2、司法解释的规定

《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复》（2007年7月5日　[2007]行他字第6号）根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

3、部门规章的规定

人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”

4、地方政府规章或规范性文件的规定

（1）北京市：先否定，后不作明确否定：北京市人民政府2003年12月1日北京市人民政府令（第140号）发布的《北京市实施<工伤保险条例>办法》第二十一条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：……；（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的；……。”值得注意的是，北京市 2011年12月5日公布的《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》废止了该《办法》，另外，也没有就此问题作出明确规定。

（2）上海市：充分肯定，充分支持：是明确规定可以享受劳动保险。上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局2004年8月20日发布的《关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题的通知》（沪劳保福发[2004]38号）第二十八条规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”

（3）技术性留空，态度模糊：如《广东省工伤保险条》（2011年修订、）对此问题就没有规定。

5、其他规范性文件的规定

中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发[2005]9号）中规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。”

（二）关于因工伤亡的超过法定退休年龄的农民工是否适用《工伤保险条例》的规定

上述法律文件仅仅规定了城镇职工的法律适用问题，而针对因工伤亡的超过法定退休年龄的农民工是否是否适用《工伤保险条例》的问题，目前仅有最高人民法院的相关司法解释作出了规定：

1、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（(2010)行他字第10号）规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

2、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。■

五、相似判例

【案情】

原告：李克英。被告：山东省垦利县劳动和社会保障局，后更名为垦利县人力资源和社会保障局。第三人：山东省东营市龙翔石业有限责任公司。　

李克英之夫许长峰系山东省利津县明集乡玉皇庙村农民，1942年9月15日出生。许长峰自2008年6月2日至2008年9月29日在东营市龙翔石业有限责任公司从事门卫工作。2008年9月29日19时左右，许长峰由北向南推人力三轮车过公路时，与耿文利驾驶的鲁EE3238号轿车在公司大门处相撞，许长峰死亡。李克英于2008年12月30日向垦利县劳动和社会保障局申报许长峰工伤认定申请，垦利县劳动和社会保障局于2009年1月5日以受害者许长峰于1942年9月出生，至受伤之日年龄已经超过60周岁为由，根据工伤保险条例以及《山东省工伤认定工作规程》之规定作出[2008]NO.6－002号工伤认定申请不予受理通知书，对申请人的申请决定不予受理。李克英不服，向法院提起行政诉讼。
　【审判】
　　山东省垦利县人民法院经审理认为，劳动法只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。工伤保险条例第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”该条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”以上规定，并没有将超过法定退休年龄的进城务工农民排除在工伤认定范围之外。同时，进城务工农民达到法定退休年龄并不表示丧失劳动能力。本案中，许长峰作为进城务工的农民工，虽然已经超过了60周岁，但其为第三人的雇工，其是否构成工伤的争议，属于工伤保险条例调整的法律关系范畴。被告不应以许长峰年龄已超过60周岁为由不受理其妻子李克英的工伤认定申请，故被告作出（2008）NO.6－002号工伤认定申请不予受理通知书的具体行政行为应予撤销。一审法院依照行政诉讼法第五十四条第（二）项之规定，判决撤销垦利县人力资源和社会保障局作出的（2008）NO.6－002号工伤认定申请不予受理通知书。
　　宣判后，东营市龙翔石业有限责任公司不服一审判决，提起上诉。
　　山东省东营市中级人民法院经审理认为，本案涉及超过法定退休年龄的进城务工农民是否适用工伤保险条例进行工伤认定问题。

第一，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为都不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。劳动法中仅规定禁止雇佣16岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。既然法律未禁止企业事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，因此，用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围。

第二，超过法定退休年龄的劳动者，在工作时间内，因工作原因受到伤亡的，属于工伤保险条例调整的范围。工伤保险条例第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”从上述两条的规定看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤保险条例调整的范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，仍应属于工伤保险条例调整的范围，故不应将此类工伤申请排除在工伤认定受理的范围之外。本案涉及的该法律适用问题，因影响面较大，在垦利县人民法院对案件审理期间，经逐级报送请示，最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例请示的答复》，指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。”故被上诉人以许长峰年龄已超过60周岁为由对许长峰之妻李克英的申请不予受理，属适用法律错误，其作出的（2008）NO.6－002号工伤认定申请不予受理通知应予撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，上诉主张不予支持。二审法院依据行政诉讼法第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。■