❖  关于不定时工作制

根据我国《劳动法》第三十六条规定，"国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度"（后受《关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》调整为四十小时）。第三十九条规定："企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法"。

所谓"其他工作和休息办法"具体是指"不定时工作制"和"综合计算工时工作制"两种。目前我国的劳动法律法规对"不定时工作制"的概念缺乏统一定义，一般认为不定时工作制系指因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业所采用的一种特殊工时制度。经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

由于国内立法缺乏对"不定时工作制"相关释义和具体实施细则，往往会导致企业在实际执行不定时工作制时存在适用岗位、批准流程、劳动定额和工时标准、工作和休息时间安排、加班待遇和工资标准等项事宜法规依据不足，实施标准的合理、合法尺度较难掌握等诸多问题。其中，如何对不定时工作制员工进行劳动管理是目前用人单位人事管理中较大的难题之一。

许多实行不定时工作制的员工，认为公司无权对其上班下班时间作任何限制，甚至无权干涉其在单位或在家办公，"完成其工作职责或主管指令的工作任务"是其唯一的管理内容和考核指标。许多公司HR管理中虽会要求不定时工作制的员工每天出勤，但却很少将这些员工的考勤作为其工资发放、出勤管理的依据。有鉴于此，笔者冀通过分享案例一则与读者一同探索不定时工作制下的考勤管理。

 案情简介

钟某于2013年10月7日与C集团上海分公司签订无固定劳动合同，建立劳动关系，担任D业务市场经理一职。C集团的D业务在中国市场实际上由钟某一人全权负责，其直系上司为集团法国总部D业务副总。钟某与上海分公司签订的劳动合同中约定，其工作地点为上海，实行不定时工作制。上海分公司为钟某设有专属办公位，并与钟某约定若无出差任务等，其应当周一至周五每天到办公室上班。

2014年1月8日，钟某经确诊患有癌症，但其并没有将此事告知公司，仅向公司称病。此后，钟某通过邮件向其上司申请了2014年1月16日至2014年6月30日的在家办公（除出差外），上司批准了申请。

2014年8月4日，钟某通过邮件向其主管请病假4天（8月5日至8月8日），主管批准了该病假申请，但事后公司核查其医疗报销记录，其住院期间为8月5日至8月14日。

2014年10月，公司要求钟某进行全球电话会议，钟某未前往公司而是在家进行电话会议。公司即对钟某的出勤情况抱有疑问，遂查看钟某考勤记录及出差记录，发现2014年7月之后，钟某没有按日到公司出勤，除病假外存在旷工多日，其无故不出勤天数多达23天。期间公司于9月8日、9日安排钟某前往法国开会，钟某出席会议后在未与主管进行任何报备沟通的情况下，因个人原因于13日才返回国内（10、11、12为工作日）。

公司得知该情况后两次通过邮件通知钟某分别于11月5日、19日前往公司进行纪律谈话，钟某答应了却两次均未出席。公司遂以钟某违反公司《员工手册》严重违纪条款"员工一年内累计旷工2天（含以上）"为由，于2015年11月20日解除了双方的劳动合同。

钟某认为自己身患癌症，公司在没有做任何沟通的情况下与其解除劳动合同，构成违法解除，于是向当地劳动仲裁申请：要求认定公司违法解除同时要求恢复劳动关系。

 庭审实录

仲裁中，公司向仲裁庭提交了以下证据：

1.《员工手册》，其中工作时间与考勤制度中规定，"员工卡是员工考勤管理的唯一标识，每位员工每日上下班均需在考勤卡钟上进行刷卡，以便月度考勤的统计。"，以及"实行不定时工作制的员工也应遵守公司的管理制度，如因客户拜访等业务原因无法遵守的，需通过上级批准，否则视为旷工"。故钟某虽为不定时工作制员工，亦须按规定出勤，进行刷卡考勤；

2.2014年1月钟某与其主管就在家办公的沟通邮件，以证明钟某知晓其按规定应当每天出勤，且在家办公的批准只到2014年6月30日；

3.考勤记录、出差记录、团体医疗保险理赔申请书，证明钟某未按规定出勤，同时存在恶意隐瞒病假天数，骗取全额工资的情况；

钟某向仲裁庭提供了其医院疾病证明、门诊记录、医疗收费票据、2014年度体检报告，证明其由于身体状况原因，外加其实行的是不定时工作制度，其无法也不必每日到公司出勤，只要按时按约定完成工作任务即可。2014年度其参加了公司安排的体检，报告单上对其病情情况有明确的记录，公司理应知晓，在钟某已完成工作任务的情况下，公司不应强制不定时工作制且患有重症的员工每日来公司出勤。且公司拉取的也并非考勤记录，而是门禁，公司并不要求其考勤，工资也并非根据考勤记录发放，其不存在旷工。

 争议焦点

一、公司是否有权要求不定时工作制下员工每天到公司报到，并对其进行考勤？

二、公司并未按员工的实际考勤记录发放工资，事后能否再以存在旷工为由对其进行处分甚至是解除？

针对争议焦点一，无论是实行何种工时制度的员工其均应当服从公司的管理和工作安排，用人单位应当有权根据工作需要要求不定时工作制员工每日到单位出勤，但不宜与标准工时制"朝九晚五"的员工一样维持8小时考勤管理制度，这样可能出现不定时工作制员工的实际提供劳动的时间远远超过平均每天8小时的情况，如果劳动者有充分证据证明，加上其每天出勤之外的工作，其客观上确实每日平均工作时间明显超过8小时，且此状态是经常性的，那么用人单位依然存在支付加班费的风险（未充分保障员工的休息权）。

针对争议焦点二，员工的考勤记录是所有设有考勤管理制度的用人单位进行劳动管理、发放工资报酬的首要依据。按照一般的人事管理逻辑，HR部门每月应按照员工的实际出勤情况予以发放工资，即使由于信息不对称或滞后导致误发错发，也应把握时间跨度及频繁程度上的合理性。本案中钟某的出勤情况具有一定的特殊性，其存在刻意隐瞒病假以及多次缺席公司安排的会谈的情况，且公司《员工手册》中对不定时工作制下的考勤管理作出了明确要求，故而权衡分析下笔者认为钟某旷工行为的认定相对较易成立。

然而在不少实务案例中，公司在发放工资时并未严格参照员工每天上下班打卡的考勤记录，在员工数月存在多日没有敲卡考勤的情况下仍然每月予以发放了整月工资。后续按旷工解除员工后，涉诉时在公司亦有明确的考勤管理制度的前提下，裁审部门依然认定公司或员工所在部门并没有实际执行考勤管理，上下班打卡考勤并不是公司平时判定员工是否出勤的依据，从而认为公司后期以旷工为由的解除行为不合法合理，属于违法解除。

 案件结果

当地仲裁委认为，虽钟某的岗位实行不定时工作制，但不代表其可以随意不正常出勤，虽钟某存在身体不适的情况，其在家办公仍应得到上级部门的批准，钟某未经批准在家办公属于旷工。另，钟某接受了2014年11月期间2次面谈会议但无故未出席，亦属旷工，故上述旷工行为符合《员工手册》规定的解除情形，公司以严重违纪为由解除劳动合同并无不妥。 

 理论拓展

值得一提的是，2012年5月8日人力资源和社会保障部发布了关于《特殊工时管理规定（征求意见稿）》，其中第五条规定，"【实行不定时工作制的岗位范围】企业可以按照本规定申请在下列岗位实行不定时工作制：

（一）对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事等；

（二）劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位；

（三）需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输等岗位。"

相对于《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，征求意见稿强调了"自主安排工作时间"、"无考勤要求"等，使人不禁推测，在不定时工作制下"职工可自主安排工作和休息时间"会否被予以立法明确。

本案由于劳动者违纪情形存在恶意隐瞒等一定的特殊性，且公司方代理人在举证质证辩论陈述环节存在可圈可点之处，公司的解除行为最后得到了劳动仲裁委的支持（一审时双方调解结案），但仍然建议用人单位在处理不定时工作制员工的考勤问题时应注意适度和合理性，毕竟不定时工作制的立法设计本意，是通过灵活安排工作时间以优化工作效能和效率，而非任意增加劳动定额，无限增加工作负荷，否则就违背了劳动法律"保护劳动者合法权益"的这一首要原则，也破坏了劳资双方权利义务的合理平衡。

信息来源：子非鱼说劳动法

编辑发布：南京开发区人力资源服务产业园