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作者：北京市劳动和社会保障法学会

本文素材选自‘威科先行法律信息库’。

编者提示：文中部分观点仅适用于部分地区，请不同地区的读者结合本地规定理解。

【案件正文】

张某系甲民营医院的护士，于2003年1月1日入职该医院。工作期间，双方订立过两次书面劳动合同。第二份劳动合同的期限为2008年1月1日至2010年12月31日，双方约定张某的月工资为4000元。第二份劳动合同期满后，双方未续订劳动合同，张某继续在原岗位工作，甲医院也继续按照劳动合同约定的工资标准向张某支付劳动报酬。工作至2011年2月28日，甲医院书面通知张某双方劳动关系于2011年3月31日终止。工作至2011年3月31日，张某办理了离职交接手续，甲医院表示，其将按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十六条第（五）项、第四十七条及第九十七条第三款的规定，向张某支付3.5个月的工资14000元作为经济补偿（即从2008年开始计算经济补偿的年限）。张某认为，甲医院单方面解除劳动关系，应属违法解除，依照《劳动合同法》第八十七条的规定，甲医院应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金68000元（17个月的工资，即从2003年开始计算经济补偿的年限并双倍支付经济补偿），且甲医院在劳动合同期满后未与其订立书面劳动合同，应向其支付2011年1月1日至2011年3月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额12000元。甲医院则认为，在入职时双方即已订立书面劳动合同，且2008年订立了第二份书面劳动合同，只是在工作期限的最后3个月双方未订立书面劳动合同，且双方均按照原劳动合同履行了义务，应视为第二份书面劳动合同自然延续，该情形不符合《劳动合同法》第八十二条第一款所规定应支付双倍工资的情形；其与张某终止劳动关系符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过，以下简称《劳动争议法释一》）第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，按照《劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条及第九十七条第三款的规定，其只应向张某支付3.5个月的工资作为终止劳动关系的经济补偿。因双方就补偿数额产生争议，张某遂向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

申请人诉求：

1、要求甲医院支付2011年1月1日至2011年3月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资12000元；

2、要求甲医院支付违法解除劳动关系的赔偿金68000元。

【判决内容】

1、甲医院向张某支付2011年1月1日至2011年3月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资12000元；

2、不支持张某要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，但支持终止劳动关系的经济补偿34000元（即经济补偿的年限从王某入职时开始计算，共计8.5个月工资）。

【专家评析】

对于第一个争议焦点，诚如甲医院所述，其的确不属于《劳动合同法》第八十二条第一款规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，而只是用工的最后三个月未订立书面劳动合同。《劳动争议法释一》也规定这种情形属于“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。部分地方性法规及地方政府规章（本文所列举的地方性法规或地方政府规章大多在《中华人民共和国劳动法》实施之后《劳动合同法》实施之前颁布实施）对这种情形也有类似的规定，如：《河北省劳动合同管理办法》第十四条第二款规定：劳动合同期满后，因用人单位的原因未办理终止或者续订劳动合同手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应当及时与劳动者协商合同期限，办理续订劳动合同手续。《黑龙江省劳动合同管理规定》第十六条规定：劳动合同期满可以续订劳动合同。用人单位续订劳动合同，应当在劳动合同期限届满前30日内与劳动者办理有关手续。因用人单位原因，劳动合同期限届满超过15日未办理终止或者续订手续的，劳动合同自动续延。《浙江省劳动合同办法》第三十四条第二款规定：劳动合同期限届满，因用人单位原因未办理终止劳动合同手续，劳动者仍在本单位工作的，视为原劳动合同延续。用人单位与劳动者应当及时办理劳动合同续订手续。双方未能就续订劳动合同达成一致的，用人单位不得继续留用该劳动者，由此给劳动者造成损失的，用人单位应当赔偿。《山东省劳动合同条例》第十五条第二款规定：因用人单位原因未办理终止或者续订手续，劳动者继续在该用人单位工作，形成事实劳动关系的，视为双方同意继续履行原劳动合同。此外，部分地方的司法实践也对类似张某要求支付双倍工资的仲裁请求持不支持的立场。笔者认为，对法律的理解或解释应从立法背景或立法者的意图或本意来进行，《劳动合同法》之所以规定劳动合同必须采用书面形式，除了现实中劳动合同的签订率不高这个原因外，最重要的原因之一应是书面劳动合同能够明确用人单位与劳动者之间的权利义务，有利于劳动者权益的保护。虽然本案中的用人单位与劳动者订立了书面劳动合同，但由于后期未订立书面劳动合同，双方的权利义务并不明确，对劳动者的权益保护就会处于一种不利的状态。再者，在原劳动合同的期限履行完毕之后，劳动者的劳动报酬、福利待遇、职务等均有可能已发生了很大变化，如果继续用工，有必要用书面形式即书面劳动合同将这种变化固定下来，这样也便于劳动者对自己的工作及生活有着合理的预期。此外，是否再次订立书面劳动合同也影响到劳动者因两次订立劳动合同而提出与用人单位订立无固定期限劳动合同的权利。因此，从立法背景或立法者的意图或本意来理解《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，对本案中张某的第一项仲裁请求应予以支持。在北京地区的司法实践中，虽然《北京市劳动合同规定》第四十五条第一款规定“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，……”，但劳动仲裁部门及人民法院对张某的第一项仲裁请求均持支持立场。需要说明的是，在劳动合同到期未续订而继续用工的情形下，用人单位最多需劳动者支付12个月的双倍工资。根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，自第13个月起，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。

对于第二及第三个争论焦点，我国《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对此并未明确规定。大多数地方性法规或地方政府规章未亦对作出明确规定。如：《河北省劳动合同管理办法》、《海南省劳动合同管理规定》、《广东省劳动合同管理规定》、《深圳经济特区劳动合同条例》、《甘肃省劳动合同管理规定》、《福建省劳动合同管理规定》、《安徽省劳动合同条例》、《山东省劳动合同条例》、《吉林省劳动合同管理办法》、《内蒙古自治区劳动合同规定》、《宁夏回族自治区劳动合同条例》、《新疆维吾尔自治区劳动合同管理办法》等。少数地方性法规或地方政府规章虽对此作出了规定，但立场大相径庭。主要有如下四种立场：

第一种立场：否定用人单位有权单方终止劳动关系，但规定在用人单位与劳动者协商一致并支付经济补偿的情况下，可以解除劳动关系。如：《北京市劳动合同规定》第四十五条第一款规定：劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年；劳动者在用人单位连续工作满10年以上，劳动者要求续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。该条第二款规定：用人单位经与劳动者协商一致，可以解除劳动关系，并向劳动者支付经济补偿金；劳动者要求解除劳动关系的，劳动关系即行解除，用人单位可以不支付经济补偿金。《辽宁省劳动合同规定》第二十七条第三款规定：因用人单位原因未办理终止劳动合同手续的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订期限自续订之日起不得少于6个月。

第二种立场：肯定用人单位在双方未能就再次签订劳动合同协商一致的情形下有权解除劳动关系，且用人单位应支付经济补偿。如：《湖北省劳动合同规定》第二十七条第二款规定：劳动合同期满，用人单位未通知劳动者终止或续订劳动合同，已形成事实劳动关系的，经双方协商一致，可再签订劳动合同。双方协商不一致的，可以解除劳动合同，用人单位按国家规定支付经济补偿金。

第三种立场：肯定用人单位有权单方终止劳动关系，但应按照工作年限支付经济补偿。如：《江苏省劳动合同条例》第三十七条第二款规定：劳动合同期满，用人单位未及时与劳动者办理终止或者续订劳动合同手续，劳动者仍在用人单位工作的，视为当事人同意以原劳动合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行劳动合同。劳动者可以随时终止劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知劳动者。该条例第三十八条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金：……（二）用人单位根据本条例第二十五条、第三十七条第二款规定终止劳动关系的；……。

第四种立场：肯定用人单位有权终止劳动关系，但未规定用人单位应支付经济补偿。如：《上海市劳动合同条例》第四十条规定：应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情形消失。该条例在第四十二条规定用人单位应支付经济补偿的情形中，未规定在上述第四十条规定的情形下用人单位应支付经济补偿。

在北京地区的司法实践中，对于第二及第三个争论焦点，主要有三种观点：一、按照《北京市劳动合同规定》第四十五条的规定，用人单位无权单方终止劳动关系，只有在与劳动者协商一致的情形下，用人单位才可以解除劳动关系并支付经济补偿。本案中甲医院未与张某协商一致而单方终止劳动关系，应属于违法解除劳动关系，故应按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、按照《劳动争议法释一》的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，甲医院有权单方终止劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条及第九十七条第三款的规定，甲医院应向张某支付3.5个月的工资作为经济补偿（即从《劳动合同法》施行之日起开始计算经济补偿的年限）。三、按照《劳动争议法释一》的规定，甲医院有权单方终止劳动关系，但应按照《劳动合同法》第四十七条的规定，支付全部工作年限的经济补偿。

笔者以为，在对第二及第三个争论焦点得出结论之前，先分析一下我国法律对如下问题的规定会有所裨益，即：在用工期间自始至终未与劳动者订立书面劳动合同的情形下，用人单位是否享有单方与劳动者终止劳动关系的权利？原劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号，以下简称《通知》）第三条中规定：用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形（即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同而建立了事实劳动关系的情形，笔者注）的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。对于该问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第五至第七条亦作出了明确规定。其中，第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。从《通知》及《劳动合同法实施条例》相关规定来看，在处理该问题上，两者的共同点是：均规定了用人单位应与劳动者（协商）订立书面劳动合同；符合订立无固定劳动合同的，用人单位不享有单方终止劳动关系的权利，而应与劳动者订立无固定期限劳动合同；在劳动者不与用人单位订立劳动合同（协商不一致）的情形下，用人单位享有单方面终止劳动关系的权利，但应支付解除劳动关系的经济补偿。两者的不同点是：后者规定，在一个月内（在《劳动合同法》施行后），劳动者不与用人单位订立书面劳动合同（协商不一致）的，用人单位除享有单方面终止劳动关系的权利外，亦无须支付解除劳动关系的经济补偿。即后者对在自始至终未订立劳动合同的情形下因用工期限的长短不同而产生的法律后果作了区分，而前者并无这种区分。但不难看出，这种区分完全是因为双倍工资的问题而作出的立法技术处理。因此，总的来说，《通知》及《劳动合同法实施条例》对该问题的规定并无质的区别。

从以上分析可以看出，除了受订立无固定期限劳动合同的限制外，在用工期间自始至终未订立书面劳动合同而劳动者不愿订立书面劳动合同（协商不一致）的情形下，用人单位享有单方终止劳动关系的权利。笔者认为，在本案这种情形下，甲医院亦应享有单方面终止劳动关系的权利，但应向张某支付全部工作年限的经济补偿。理由是：

其一，用工期间自始至终未订立书面劳动合同与用工期间后期未续订（订立）书面劳动合同本身并无实质差别，均是一段用工期间未订立书面劳动合同，不应区别对待。此外，根据举重以明轻的原则，既然在自始至终未订立劳动合同的情形下，用人单位享有单方面终止劳动关系的权利，那在违法程度更轻、只是用工后期未续订劳动合同的情形下，用人单位显然更应享有该权利。

其二，在本案的情形下，如果用人单位有心要与劳动者终止劳动关系，其完全可以利用自己所处的优势地位，如降低工资标准、调整工作岗位、变换工作地点等，达到法律形式上所规定的“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同（协商不一致）”要件要求，从而享有单方终止劳动关系的权利。因此，与其设定这样一个形同具文的限制条件，不如直接赋予用人单位在此种情形下单方终止劳动关系的权利；        

其三，一般认为，劳动法属于介于私法与公法之间的社会法，虽然国家有权对用人单位与劳动者之间的关系进行干预，但劳动合同毕竟还是一种合同，双方当事人应享有一定程度的意思自治，如果对这种意思自治过多地干预，势必会窒息劳动关系的活力。笔者认为，《北京市劳动合同规定》和《辽宁省劳动合同规定》强制规定在本案情形下甲医院应与张某订立不少于一年或6个月的书面劳动合同，就属于过多地干预了当事人的意思自治。

其四，法律是社会利益的平衡器。如果在本案中认定甲医院单方终止劳动关系属于违法解除劳动关系从而支持张某要求支付赔偿金（17个月工资）的请求，则双方的利益严重失衡，对劳动者的权益保护明显是矫枉过正。试想，如果甲医院与张某订立的劳动合同的期限包含了最后三个月而期满终止不再续订，根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条及第九十七条第三款的规定，甲医院仅须向张某支付3.5个月的工资作为经济补偿（即从2008年开始计算经济补偿的年限）；仅仅因为用工的最后三个月未订立书面劳动合同这一失误或过错，甲医院则须付出向张某支付3个月的双倍工资、全部工作年限的经济补偿（8.5个月的工资）的代价。因此，通过既赋予甲医院单方面终止劳动关系的权利，也赋予张某获得按全部工作年限计算经济补偿的权利，作为对其利益的弥补，完全能够达到双方利益的平衡。此外，在本案情形下裁决甲医院向张某支付全部工作年限的经济补偿也具有法律基础。原劳动和社会保障部2005年出台的《通知》中，已经明确规定在自始至终未订立劳动合同的情形下终止劳动关系的，用人单位应按照工作年限支付经济补偿。因用工期间自始至终未订立书面劳动合同与用工期间后期未续订（订立）书面劳动合同本身并无实质差别，故在本案情形下亦应按照该《通知》确定的原则支付经济补偿，即不应适用《劳动合同法》第九十七条第三款前半句“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”的规定，从2008年1月份开始计算经济补偿的年限，而应适用该款后半句“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”的规定，按照全部的工作年限计算经济补偿的年限。

综上所述，笔者认为，劳动合同期满未续订而继续用工的法律后果是：用人单位应向劳动者支付未续订期间的双倍工资，但最多不超过12个月；除应当订立无固定期限劳动合同（如：未续订劳动合同超过12个月，在用人单位连续工作满十年等）、《劳动合同法》第四十二条规定应当续延至相应的情形消失时始得终止劳动关系等情形除外，用人单位有权单方终止与劳动者的劳动关系，但应按照其全部工作年限支付经济补偿。