如何确定劳动关系建立日

案例：

刘莉莉是某动漫制作公司的HR，2010年9月公司通过猎头挑选到了一位原画部长的合适人选小李。小李的行业背景和表现出的专业水准让公司老板过目不忘；而公司开出的优厚待遇恰恰符合小李的心理预期。两次面谈后，公司决定聘用小李，但是小李提出由于尚未与原公司办理离职手续，并且在原来项目中担任比较重要的工作角色，所以希望能够在两个月之后入职。

迫于对人才的需求和对小李的欣赏，公司同意了小李的要求，决定先与他签订书面劳动合同，正式的入职工作时间定在2个月后，即2010年10月5日。可是公司的项目也在赶时间，赶进度，原画设计人员是急需职位，无奈之下，在猎头公司的推荐下，刘莉莉又选聘到一位资历较小李尚浅的工程师小刘。

经过一个月的磨合，老板发现小刘对工作上手很快，迅速表现出优异的专业水平，与团队其他成员一起解决了很多棘手问题，所以小李是否入职就变得没有那么重要了。公司岗位设定严格，不可能同时招聘两名工作职责相类似的员工，公司犹豫再三，决定留用后一位工程师小刘，派刘莉莉与小李协商解除之前签订的劳动合同。

小李接到通知后立刻赶到公司，无法接受公司出尔反尔的做法，要求公司向其支付解除合同的经济补偿金，并对他的损失承担赔偿责任，包括工资损失、向原公司支付的违反服务期约定的违约金等等。刘莉莉认为劳动合同虽然签了，但毕竟尚未履行，劳动关系并未建立，可以随时解除，不存在补偿一说，处于解决问题的诚意，公司愿意支付一万元作为对小李的补偿。

从炙手可热的香饽饽到下岗失业人员，小李无法接受如此大的价值落差只获得一万元的补偿，为了讨回公道，小李向劳动争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，要求公司赔偿全部损失共计十万余元。

提示：

提示一：公司与小李之间的争议取决于双方劳动关系是否已建立。

如果劳动关系已经建立，公司解除劳动合同应当按照法定标准支付经济补偿金；如果劳动关系尚未建立，小李对公司提出的要求就缺乏法律依据。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，这不仅有利于当事人正确履行相互约定的权利义务，也便于在争议出现时能够有据可查。同时，法律规定劳动合同订立之日与开始用工之日不一致时，以用工之日为劳动关系建立之日，立法目的是为了尊重事实劳动关系的发生与存在，以实际发生劳动权利义务关系作为劳动合同生效的起始时间。因此，公司选择与小李在书面劳动合同中明确建立劳动关系的意向及入职时间的做法是正确的。由于未到用工日期，小李并未入职，没有履行工作职责，劳资双方没有实际发生用工关系，所以在合同签订后到实际入职的这段时间，公司与小李之间不具有劳动关系，不受劳动法律的约束，公司无需对劳动合同的解除或终止承担经济补偿责任。

提示二：公司违背诚实信用原则，应当向小李承担“缔约过失责任”。

公司解除尚未生效的劳动合同或小李在合同生效前主动辞职是否应向对方承担法律责任，不仅要遵循劳动法律的规定，也要受其他相关法律法规的制约。《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。尽管劳动合同与一般民事合同存在不同，但招聘者与应聘者在合同订立过程中均享有订约自由，也应遵守诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： (一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； (三)有其他违背诚实信用原则的行为。案例中，基于对公司的合理信赖，小李向原用人单位提出辞职，为新劳动合同的履行做出准备，公司应对其违背诚信的行为和小李依据该合理信赖以及辞职行为导致的损失承担损害赔偿责任。如果小李采取司法救济手段，公司将会面临赔偿损失的法律风险。这种情况下，建议公司与小李协商给予适当的补偿，以平稳、安全的解除双方之间的合同，并避免争议的产生。

操作：

○明确员工入职时间

HR在招聘员工时，应当尽量明确员工所确定可以入职的时间与公司招聘员工需要到岗的时间是否一致。如果员工到职时间与公司可以接受的到岗时间相去甚远，用人单位应当谨慎考虑该员工是否必须招用。对确需招用的员工，可以签订书面劳动合同，明确入职时间。

OFFER具有劳动合同条款的内容，但不具有劳动合同的法律效力。对具有招聘意向的员工，可以通过OFFER确定双方聘用内容、入职时间、工作条件等内容。如果招聘员工未按照OFFER标注时间入职，用人单位另行招聘其他人员，无需承担其他责任。

依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

《中华人民共和国合同法》

第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

本文作者系北京市奕明律师事务所主任律师涂志，律师张真颖、韩佳

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