意见(二)》第二条第一款规定:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。” 这一规定是对最高人民法院于2010年3月17日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》(〔2010〕行他字第10号,以下简称“《答复》”)的延伸。上述《答复》明确:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。《意见(二)》基于同样的理论,将受保护的人员范围扩大至达到或超过法定退休年龄的所有人员。 值得注意的是,在部分地区的司法实践中,明确规定了达到法定退休年龄的人员与原用人单位之间建立用工关系将按照劳务关系处理(如北京市)。本条款的规定搁置了劳务关系与劳动关系的划分,而着重于将达到或超过法定退休年龄的人员纳入工伤保险的保护范畴,以赋予他们最大的保障。
尽管如此,该条款仍然是以“参保后”作为“新发生的费用”的划分点。对于部分地区存在的工伤保险“上月缴费、下月生效”的情况,《意见(二)》并没有明确交费后但保险并未生效期间的费用应由谁承担。我们认为,在法律法规不清晰的情况下,由于用人单位未缴费的过错在先,是有可能被要求承担保险尚未生效期间的费用的。
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