（2015）富民初字第1020号

原告：余XX，男，1977年4月生，汉族，云南省富源县人。

被告：富源XX煤矿。

负责人：XXX，该煤矿矿长。

委托代理人陈XX，1985年4月生，汉族（特别授权）。

委托代理人刘XX，男，1973年3月生，汉族，云南省富源县人（特别授权）。

原告余XX诉被告富源XX煤矿工伤保险待遇纠纷一案，于2014年5月29日，2014年6月27日原被告均向本院起诉。本院受理后，于2014年11月8日作出（2014）富民初字第925号民事判决，原被告均不服，上诉于云南省曲靖市中级人民法院，该院于2012年11月30日以原判违反法定程序，可能影响案件正确判决为由作出（2015）曲中民终字第65号民事裁定，发回本院重审。本院另行组成合议庭依法公开开庭进行了审理，原告余XX、被告富源XX煤矿的委托代理人陈XX、刘XX到庭参加诉讼，现已审理终结。

原告余XX诉称：余XX于2007年3月在XX煤矿上班，并从事井下采掘工作，因长期接触煤烟粉尘。2012年2月经富源县疾病预防控制中心体检发现申请人患有尘肺可疑疾病，2012年3月被矿方无故辞退，余XX先后到过富源县医院、后所煤矿职工医院等多处检查并确认患有尘肺病。2013年2月21日被曲靖市疾病预防控制中心诊断为尘肺贰期。2013年9月27日，曲靖市人力资源和社会保障局认定余XX为工伤，2014年3月3日经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定，余XX为四级伤残。本案通过富源县劳动仲裁委员会审理后于2014年5月27日裁决。余XX认为裁决书中裁定的项目和计算标准错误。劳动法第29条规定，用人单位不能辞退或解除职业病或工伤职工的劳动关系。《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》规定：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。劳动和社会保障局办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函（劳社厅函[2001]238号）内容：《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律规定或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。《劳动合同法》第38条规定，违反劳动法、劳动合同法等相关规定的，劳动者可以请求解除劳动合同。不符合解除劳动关系而被强行解除的应按照相关规定给予赔偿解除劳动合同一次性经济补偿金和赔偿被无故辞退后的收入损失。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不能提供的，应当承担不利后果。停工期间工资，根据工伤保险条例第33条规定，是指受伤前（上班时）的本人工资，并非受伤后的缴费工资。停工时间计算，余XX于2012年11月被矿方检查出患有尘肺病后被辞退，应该是受伤时间，职业病鉴定下来是确认患有职业病病情的程度，并不是受伤的时间，根据相关法律规定，应由矿方向法庭提供证据证明余XX被检查出患有尘肺病的具体时间。余XX被检查出患有尘肺病后就被无故辞退，从那时候开始维权，多年四处奔波，欠下不少外债，还要医病，现已难以承受下去。

综上，余XX为了维护自己的合法权益，特诉至法院，请求判决：一、保留双方的劳动关系，由XX煤矿从2014年4月起按月支付给原告伤残津贴待遇，（每月的伤残津贴待遇按当年当地平均缴费工资75%比例计算）；二、由XX煤矿赔偿余XX各项工伤待遇87876元：1、一次性伤残补助金39900元（1900×21）；2、停工期间工资40476元（3373×12，2012年3月解除劳动关系至今）；3、职业病诊断费1200元（三次）；4、伤残鉴定费300元；5、交通费、食宿费6000元（诊疗10次、职业病鉴定4次、工伤申报9次、仲裁13次、检查复查6次、到富源曲靖办理各种手续20次）；三、被无故辞退后的收入损失109622.5元（3373×26+3373×26×25%，余XX被辞退的时间为2012年3月至2014年5月）；四、被解除劳动合同一次性经济补偿金47222元(3373×7×2，按双倍工资赔偿），以上费用合计244720.5元。余XX的煤工尘肺贰期职业病就是在XX煤矿工作期间所产生，根据相关的法律规定XX煤矿应当保留与余XX的劳动合同。综上，希望法庭驳回XX煤矿的诉讼请求，支持余XX的诉讼请求。

被告XX煤矿辩称：余XX曾经于2011年2月至2011年11月在XX煤矿上班，从事采掘工作9个月，2011年11月底余XX未经申请擅自离岗回家，根据双方签订的《从业人员<曲靖市劳动合同>补充约定》中第三项第一条规定，双方已经解除了劳动合同。并且，余XX于2012年2月至2012年9月在富源XXX(另一)煤矿上班，并与该煤矿建立了新的劳动关系，从事采掘工作，且余XX本人也认可上述事实。余XX2013年1月31日向曲靖市疾病预防控制中心申请职业病诊断，曲靖市疾病预防控制中心于2013年2月31日做出了《职业病诊断证明书》，该职业病诊断证明书作出后并未按相关法律规定的程序送达到XX煤矿，且未实际调查，仅凭余XX的口述就做了工作单位的认定。其后，曲靖市人力资源和社会保障局于2013年9月27日依据该《职业病诊断证明书》中余XX自述的工作单位及职业接触史就做出了《认定工伤决定书》。XX煤矿得知上述情况后，及时向曲靖市疾病预防控制中心反映上述情况，后曲靖市疾病预防控制中心于2013年11月14日重新向XX煤矿送达了余XX的《职业病诊断证明书》，XX煤矿签收了该诊断证明书后向曲靖市卫生局申请了对该诊断证明书申请职业病鉴定。请示卫生局受理后，还未做出鉴定前，富源县劳动人事争议调解仲裁委员会就接受了余XX的劳动仲裁申请，并开庭审理了双方的劳动争议，于2014年5月22日作出了裁决书，但是富源县劳动人事争议调解仲裁委员会对事实部分作出了错误的认定，仅凭余XX提交的《职业病诊断证明书》就裁定由XX煤矿承担对余XX的工伤保险待遇。XX煤矿认为余XX虽然于2011年2月与XX煤矿签订过劳动合同，但是该劳动合同因为余XX的擅自离岗而自动解除，劳动合同解除之后余XX也没有在XX煤矿上班，还与其他的煤矿建立了新的劳动关系。而余XX的《职业病诊断证明书》仅是依据被告口述作出的，并未依据《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十一条的相关规定调查相关情况。且XX煤矿向曲靖市卫生局申请职业病鉴定也未得到结论，富源县劳动人事争议调解仲裁委员会就作出了裁决，该裁决与事实严重不符。综上，XX煤矿为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求：一、依法确认双方之间的劳动关系已经解除；二、依法确认XX煤矿在余XX工伤保险待遇中不应承担的责任，驳回余XX的诉讼请求。

综合原、被告双方的诉、辩主张，本案争议的焦点是：1、原告与被告之间是否存在劳动关系，以及原告所患职业病与在被告煤矿处工作是否存在因果关系的问题；2、原告依法应获得的工伤保险待遇数额，以及被告应承担的给付责任问题。

原告余XX针对其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

1、身份证复印件一份，用以证明其身份情况。

2、职业病诊断证明书一份，用以证明余XX在XX煤矿上班导致煤工尘肺贰期。

3、认定工伤决定书一份，用以证明余XX所患职业病被认定为工伤。

4、曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定结论一份，用以证明余XX的伤经鉴定为四级伤残，护理依赖程度为达不到等级。

5、富源县劳动人事争议调解仲裁委员会裁决书一份，用以证明双方的劳动争议已经过仲裁裁决。但余XX对裁决内容的第二项有异议。

6、鉴定费收据1张300元，曲靖市第五人民医院检查费收据1张87.9元，车费16张597元，伙食费单据14张860元。用以证明余XX检查职业病鉴定所开支的费用。

经质证：XX煤矿对余XX提交的证据1无异议，对证据2、3、4、5均不予认可，认为余XX被诊断为尘肺病贰期无异议，但是对其诊断证明书上载明的接触史和工作岗位不予认可，故以职业病诊断证明中的错误认定作出的工伤认定书、劳动能力鉴定结论也就不予认可。车票和伙食费发票均是鉴定后开支的不认可，只有一张是发生在鉴定前认可。

本院认为：XX煤矿对余XX提交的证据1无异议，本院予以采信。证据2、3、4、5，因XX煤矿收到曲靖市疾病预防控制中心作出的《职业病诊断证明书》后不服，于2013年12月19日向曲靖市职业病诊断鉴定委员会申请对余XX的职业病重新作出鉴定，但XX煤矿于2014年2月19日以其非余XX的用人单位为由，拒绝履行支付鉴定费用的义务，而导致鉴定工作终止，至此曲靖市疾病预防控制中心作出的《职业病诊断证明书》已经发生法律效力。故基于此份《职业病诊断证明书》作出的工伤认定、劳动能力鉴定、劳动争议仲裁裁决也是合法有效的，且XX煤矿亦未对工伤认定、劳动能力鉴定申请复议、复核，现工伤认定、劳动能力鉴定书已经生效，本院依法采信证据2、3、4、5；对于证据6鉴定费300元，曲靖市第五人民医院检查费87.9元，证据来源合法有效予以采纳；交通费和食宿费具有必然性，合理部分酌情考虑。

被告XX煤矿针对其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

1、营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明书原件各一份，用以证明其诉讼主体资格。

2、劳动合同书一本、补充约定一份，用以证明双方于2011年2月23日签订了劳动合同和补充约定，合同期限为2011年2月23日至2012年2月23日，余XX的工种为采掘工。该份合同已经登记备案，合同合法有效。同时补充约定中约定：工人旷工5天及5天以上的即视为自动解除劳动合同。余XX自动离职，故双方的劳动合同已经解除。同时证明双方的劳动关系是2011年开始建立的，职业病诊断证明书上载明的接触史与客观事实不相符。

3、受理职业病鉴定申请通知书复印件一份、情况说明复印件一份、情况回复复印件一份，用以证明XX煤矿对曲靖市疾病预防控制中心对余XX的职业病诊断的过程及结论不服后，依法向曲靖市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，该鉴定被受理后至今未作出结论。

4、裁决书和送达回证复印件各一份，用以证明双方的劳动争议经仲裁委员会裁决，XX煤矿不服，在收到该裁决后在法律规定的期限内提起了诉讼。

经质证：余XX对XX煤矿提出的证据1、4无异议。对证据2中的劳动合同书无异议，但认为其只能反映用工期限是2011年2月23日至2012年2月23日，XX煤矿没有提供证据证明余XX旷工5天及5天以上，同时也不认可补充约定上的名字和手印系余XX本人所签、所按。对证据3不认可，因曲靖市疾病预防控制中心作出的职业病诊断是合法有效的，XX煤矿也未有其他合法有效的证明文件推翻该份职业病诊断证明书。

本院认为：因余XX对XX煤矿提交的证据1、4无异议，本院予以采信。证据2，因余XX对该组证据中的劳动合同书无异议，本院予以确认，但是不认可补充约定上的签字及手印，故本院不予采信该组证据中的补充约定。证据3，来源合法、真实，与本案有关联，但是不能证明XX煤矿的证明主张，因曲靖市职业病诊断鉴定委员会出具的“情况说明”和云南省卫生厅出具的“情况回复”中表明，虽XX煤矿向上述机构申请重新鉴定，但是由于矿方拒不履行《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条规定的“职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担”的法定义务，导致职业病鉴定工作终止。故本院依法确认其真实性，不采信其证明目的。

综合庭审及质证认证，本院确认如下法律事实：

余XX在XX煤矿处上班，从事井下采煤工作，2011年2月23日双方签订了一年期劳动合同，时间从2011年2月23日至2012年2月23日。2011年4月份左右，富源县白龙山煤矿发生煤矿安全事故，导致全县所有的煤矿停产整顿，后余XX等工人于2011年11月份就放假回家。2012年正月，煤矿恢复生产，由于余XX之前所在的班组成员未能聚齐，所以余XX就没有回去XX煤矿上班。同年2月份，余XX欲到富源XXX（另一）煤矿上班，上班前XXX（另一）煤矿组织常规体检，因余XX的体检不合格，富源XXX（另一）煤矿就没有聘用余XX。2013年2月21日余XX的病情经曲靖市疾病预防控制中心以曲疾控职诊字（2013）第12号《职业病诊断证明书》诊断为“煤工尘肺贰期”。2013年9月27日，余XX的煤工尘肺贰期被曲靖市人力资源和社会保障局以曲人工认字[2013]第40761号认定工伤决定书认定为工伤。2013年12月19日XX煤矿对余XX的职业病诊断不服，向曲靖市职业病诊断鉴定委员会申请对曲靖市疾病预防控制中心作出的曲疾控职诊字（2013）第12号职业病诊断结论进行职业病鉴定，该委员会于当日受理了XX煤矿的申请。2014年2月21日曲靖市职业病诊断鉴定委员会对XX煤矿的申请作出情况说明：因XX煤矿否认其系余XX的用人单位而拒绝履行《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条规定的“职业病诊断、鉴定费用由用人单位承担”法定义务，导致职业病鉴定工作终止。2014年4月8日云南省卫生厅也作出了同曲靖市职业病诊断鉴定委员会一样的回复。2014年3月3日，余XX的工伤经曲靖市劳动能力鉴定委员会以曲劳鉴[2014]210号鉴定结论评定为四级伤残，护理依赖程度为达不到等级。2014年5月28日富源县劳动人事争议调解仲裁委员会以富劳人仲案（2013）第562号裁决书，作出如下裁决：一、余XX与XX煤矿保留劳动关系，退出工作岗位；伤残津贴自做出劳动能力鉴定结论次月起按月支付；肆级伤残津贴标准为本人工资的75%。二、由XX煤矿一次性支付余XX一次性伤残补助金39165元、停工留薪期工资16785元，合计支付55950元。

本院认为：原告提交的《职业病诊断证明书》、《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》相互印证，能够证实原告与被告之间存在劳动关系，以及原告患职业病与在被告煤矿工作存在因果关系的事实，本院依法予以确认。故XX煤矿关于其非余XX的用人单位的主张不能成立，按照相关法律规定XX煤矿应承担对余XX的工伤赔偿责任。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担”。第六十一条规定：“职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。用人单位在发生分立、合并、解散、破产等情形时，应当对从事接触职业病危害作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人”。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪区内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十五条规定：“职工因工残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：···四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：···四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”《云南省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十五条第一款规定：“因工致残一次性伤残补助金、一至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论或者再次鉴定结论的次月起支付。职工因工致残被鉴定为四级伤残的应当保留劳动关系，退出工作岗位，由用人单位支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴至工伤职工达到退休年龄并办理退休手续。一次性伤残补助金的标准为21个月的本人工资，伤残津贴的标准为75%的本人工资“。

余XX于2013年2月21日被诊断为煤工尘肺贰期，于2013年9月27日被认定为工伤，2014年3月3日被鉴定为肆级伤残。由于原被告均未提交证据证实余XX患职业病前的工资待遇及余XX患职业病前12个月的月平均缴费工资，而2012年统筹地区职工平均工资为3108元。故余XX的停工留薪期工资应按3108元的标准计算，结合诊断及伤残等级鉴定时间，余XX的停工留薪期工资为27972元（3108元×12月）。余XX提出一次性伤残补助金按1900元的标准计算的主张，本院依法认定其一次性伤残补助金为39165元（3108元×60%×21月） ；余XX提出职业病诊断费1200元（三次）；伤残鉴定费300元；交通费、食宿费6000元（诊疗10次、职业病鉴定4次、工伤申报9次、仲裁13次、检查复查6次、到富源曲靖办理各种手续20次）。根据其所提交的证据，依法支持其鉴定费300元，检查费87.9元。结合其患病、诊断及鉴定等事实，产生交通费和食宿费具有必然性，酌情考虑交通费、食宿费1500元。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，结合余XX提出的“保留双方的劳动关系，由被告按月支付其伤残津贴”的诉讼请求，余XX主张的被辞退后的收入损失109622.5元和被解除劳动合同一次性经济补偿金47222元，本院依法不予支持。余XX提出保留双方的劳动关系，由XX煤矿从2014年4月起至退休时按月支付给其伤残津贴的主张，本院依法以予支持。故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定、《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定、第六十一条规定、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条第二款之规定、参照《云南省＜工伤保险条例＞办法第三十五条第一款之规定，判决如下：

一、原告余XX与被告富源XX煤矿保留劳动关系，原告余XX退出工作岗位，由被告富源XX煤矿从2014年4月起至原告余XX达到退休时止于每月30日前按月支付原告余XX伤残津贴（伤残津贴以其本人工资的75%计算，本人工资按曲靖市上年度职工月平均工资的60%确定，伤残津贴实际金额低于曲靖市最低工资标准的，由被告富源XX煤矿补足差额）；

二、由被告富源XX煤矿于本判决生效之日起30日内给原告余XX一次性伤残补助金39165元、停工留薪期工资27972元、职业病检查费87.9元、鉴定费300元、交通费和食宿费1500元，合计69024.9元。

三、驳回原告余XX其他的诉讼请求。

四、驳回被告富源XX煤矿其他的诉讼请求。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。

双方当事人均未在法定期限内提出上诉，或上诉各方均撤回上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。

审  判  长  XXX

审  判  员  XXX

审  判  员  XXX

二Ｏ一五年九月八日

书  记  员  XXX