文/ 李栋    国银律师事务所   劳动法律师

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在中国裁判文书网检索栏中键入“社保损失”后，共检索出835条相关案件。纵观这些主张社保损失的案件，裁判观点倾向于因社保损失的证据不足而不予以支持。当然，由于社保损失包含基本养老保险待遇损失、医疗保险待遇损失、工伤保险待遇损失、失业保险待遇损失、生育保险待遇损失等，因医疗、工伤、失业、生育保险待遇损失属于即时损失，一般较易认定，而基本养老保险待遇损失属于延时损失，司法实践中较难认定，因此，本文仅探讨未缴纳社保给基本养老保险待遇造成的损失问题。

一、各种声音

劳动者认为，用人单位依法为劳动者办理养老保险，按时缴纳养老保险费，此为用人单位的法定义务。用人单位未为劳动者办理社会养老保险导致劳动者无法享受养老保险待遇而遭受损失，是对劳动者权益的侵害，应当赔偿劳动者遭受的养老保险待遇损失，按照社会保险法律规定的养老保险待遇进行赔付。

用人单位认为，用人单位为劳动者办理社会保险是法定义务，但其法律关系是社会保险征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政法律关系，用人单位违反该义务是向国家承担行政责任，而不是向劳动者承担责任。现行法律也没有规定用人单位未依法办理社保必须承担支付劳动者养老保险待遇的法定义务。所以，劳动者以用人单位未为其办理社会养老保险致其不能享受养老待遇，要求用人单位按养老保险待遇标准支付养老金的请求没有法律依据。

社保机构认为，根据劳动法和社会保险法律法规的规定，应当缴纳社会保险费的单位和个人应当按时足额缴纳社会保险费，养老保险费应当纳入社会保险基金。用人单位未按规定缴纳养老保险金，应由相关劳动行政部门责令限期缴纳。但是，将用人单位应当缴给社保部门，纳入国家保险基金的养老保险费直接判给劳动者，不符合社会保险法规的相关规定。

二、社保损失怎样赔

探讨“社保损失怎么赔”这个问题，要明确案件管辖、举证责任及计算标准等几个方面的问题。

首先，我们先来看社保损失案件的管辖问题。

社保属于劳动行政机关管辖还是属于人民法院管辖的争议由来已久，但社保损失争议归口人民法院管辖当前已无悬念。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议司法解释（三）》）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，明确将社会保险损失赔偿纠纷纳入诉讼解决，并将适用主体扩大到在职的劳动者，适用时间不限于劳动者退休后。

因此，对用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，属于社会保险争议纠纷，人民法院应当受理。

其次，我们再来看这类案件的举证责任问题。

根据《劳动争议司法解释（三）》的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。对于第一个条件，应由劳动者证明与用人单位存在劳动关系，用人单位基于劳动关系有办理社会保险的法定义务但未给办理。对于社会保险经办机构能否补办的举证责任原则上由用人单位承担，因为给劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务，若能为劳动者补办社会保险，用人单位有义务为劳动者补办，只有在社保机构明确表示不能补办，且经法院确认社保机构确实不应补办时，才能发生损害赔偿之债。也即在社会保险经办机构能否补办上必须由法院作出确认，这是为了能更好地维护劳动者的合法权利。如果经确认社保机构可以为劳动者补办社会保险，法院应驳回劳动者赔偿请求，并告知劳动者向劳动行政部门或其他主管部门寻求解决，由行政部门责令用人单位为劳动者补办社会保险。对于第三个条件，即劳动者的社会保险损失，依照证据规则，劳动者有义务证明损失的存在及其计算标准，如果举证不能，劳动者要承担举证不力的不利后果。

最后，就是社保损失的确定问题。

在实践中，未缴纳医疗、工伤、失业和生育保险而遭受的损失是即时损失，一般较容易确定损失是否存在及损失的数额；未缴纳养老保险损失是累计损失，延迟损失，要确定损失的具体范围及确定赔偿的标准，不仅对劳动者而言是一件困难的事情，对社保机构、司法机关而言也是当前审判实践中面临的难题。

鉴于社会保险损失核算的复杂性以及损失的不确定性，《劳动争议司法解释（三）》并未明确损失的确定标准和具体赔偿标准，如何确定劳动者的全部损失给司法实践带来巨大挑战。以养老保险为例，不同的劳动者根据各自的缴费情况养老金金额各有不同，在没有养老保险缴费记录的情况下，社保机构很难核算养老金的金额。笔者以为，在社会保险损失难以明确核算的情况下，参照民事法律的一般原则，将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即用人单位因此获得的利益，将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失，依此为据确定社会保险损失赔偿的标准，不失为一种有益的裁判思路。此种裁判思路虽然尚未能补偿劳动者的全部损失，但却能抑制用人单位的违法行为，同时防止企事业单位因大量社会保险赔偿案件陷入经济困境，从长远来看可衡平劳动者、用人单位、社保部门三方利益的立法目的。

没错，这仅是一个探讨性的处理方案。如何有效化解社保损失困局，有望立法及司法机关能尽快出台相关规定来解决这一难题。当然，《社会保险法》也明确了养老保险缴费不足十五年的，在达到退休年龄后可以继续缴费至满十五年，按月领取基本养老金；并可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险。也就是说，未来可能根本不存在《劳动争议司法解释（三）》规定的无法享受社会保险待遇的情形。这对劳动者来讲，无疑是一件好事。END

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