▍文 彭丁云游浩然
▍来源 《刑事审判参考》 总第85集
▍作者单位 湖南省长沙市天心区人民法院
一、基本案情
被告人李成兴，男，1962年8月18日出生，原系浙江省瑞安市劳动和社会保障局湖岭劳保所所长。因涉嫌贪污罪于2009年8月18日被逮捕。 浙江省瑞安市人民检察院以被告人李成兴犯贪污罪，向瑞安市人民法院提起公诉。 被告人李成兴对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。李成兴的辩护人提出，本案应定性为挪用公款罪，李成兴已退还赃款，应当从轻处罚。 瑞安市人民法院经审理查明：2004年8月至2008年10月间，被告人李成兴在企业和参保人不知情的情况下，将参保人员（非企业员工）30多人次挂靠到企业名下以企业员工身份办理社会养老保险关系，使企业虚增养老保险参保人数并多缴纳养老保险金合计人民币（以下币种均为人民币）425360．12元，然后再私自收取参保人的养老保险费（数额与企业缴纳的数额基本一致）。此外，李成兴通过操作，将非企业人员代替企业的“空名户”名额，以两种方式非法获利96677．73元：一是占用32位“空名户”名额并让参保人继续参保。由于企业在社保统筹账户内已为“空名户”缴纳了保险费并不得主张返回，这笔预征款被用来折抵占用“空名户”名额参保人员的保险费，又再私自收取了这些参保人员已被抵缴了的保险费计78166元。二是占用企业37位“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，终止养老保险关系。依据相关规定，终止因占用“空名户”名额而成的养老保险关系，可将企业已缴的养老保险预征款约三分之一退还给参保个人，而这部分应退款共计18511．73元也被李成兴领取占有。案发后，李成兴主动退还赃款514424．69元。 瑞安市人民法院认为，被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，构成贪污罪。鉴于其认罪态度好，已退还绝大部分非法所得，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的李成兴的行为应定性为挪用公款罪的意见，与相关法律不符，不予采纳。依照刑法第三百八十二条，第三百八十三条第一款、第二款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，瑞安市人民法院以被告人李成兴犯贪污罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产八万元。 一审宣判后，被告人未上诉，检察机关未提出抗诉。
二、主要问题
社保工作人员骗取企业为非企业人员缴纳养老保险费，同时收取参保人员缴纳的养老保险费，或利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费，并占为己有的行为，如何定性？
三、裁判理由
本案被告人李成兴的行为方式有三种：第一，通过隐瞒事实使企业为非企业人员缴纳养老保险费，又私自向参保人员收取养老保险费并占为己有；第二，利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费并占为已有；第三，占用企业“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，领取应退还给参保人员的养老保险预征款。下面将分别阐述这三种行为的定性： （一）将非企业员工挂靠企业参保后收取参保费并占为己有的行为定性 本案在审理过程中，对李成兴实施的此种行为如何定性，有两种观点。第一种观点认为，李成兴的这一行为构成诈骗罪。理由是：（1）虚增企业的参保人数，欺骗企业为非本企业人员缴纳保险费，同时自己又收取参保人员的参保费，是典型的虚构事实、隐瞒真相的行为。（2）就被诈骗财物的属性而言，李成兴形式上是收取了参保人员的参保费，如果不能确认参保人员与国家建立了养老保险关系，则实际受到财产损失的是参保人员，诈骗的对象为参保人员；如果能够确认参保人员与国家建立了养老保险关系，则李成兴实质上是骗取企业多缴纳了保险费，实际受到财产损失的是企业。但无论哪种情况，李成兴的这一行为都应当构成诈骗罪。第二种观点认为，李成兴的这一行为构成贪污罪。李成兴利用职务便利，将代为保管的他人所上交的养老保险费据为已有，其行为完全符合贪污罪的构成特征。 我们同意第二种观点。诈骗罪与贪污罪的行为人在客观方面都可能采取虚构事实、隐瞒真相的方法，但诈骗罪的主体是一般主体，客观上要求行为人未利用职务上的便利条件。本案被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，应当认定构成贪污罪。具体理由如下： 1．李成兴非法取得的42万余元钱款性质属于社会养老保险基金。要厘清这个问题首先要关注本案存在的行政法律关系，本案被告人李成兴在经手办理社保关系时，对电脑上设档的单位投保人员名单进行修改，虚增非企业人员为企业人员，企业已经缴纳了虚增人员的参保费，在此情况下，各参保人员、被挂靠企业与管理养老保险费的社会保障机构已经形成行政法上的法律关系，无论参保人员与国家建立的养老保险关系是否有效，均应依据相关行政法律进行处理；如果养老保险关系有效，参保人员的保险种类可以转换为城镇个体户或者灵活就业人员户养老保险形式，企业对于多缴纳的养老保险费拥有无限期的主张返还的权利，社保单位自发现起，也有依职权主动返还的职责；如果养老保险关系无效，社保单位应当退还参保人员所交的养老保险费。在上述行政法律关系存在的前提下，各参保人员基于对李成兴（劳保所所长）职务身份的信任，交给李成兴42万余元参保费，李成兴是以社保经办人的身份收取参保费的，因此该笔参保费理所当然属于社会养老保险基金。无论李成兴收取的程序违法还是收取的目的非法，均不影响该笔钱款的属性。 2．社会养老保险基金属于公共财物。社会养老保险是按国家统一政策规定强制实施的社会统筹与个人账户相结合的养老保险制度。按照相关法律、法规规定，社会养老保险基金由以下几个部分构成：（1）用人单位和职工、城镇个体劳动者缴纳的基本养老保险费；（2）基本养老保险基金的利息等增值收益；（3）基本养老保险费滞纳金；（4）社会捐赠；（5）财政补贴。社会养老保险基金中的国家财政补贴部分当然属于国有财产，用人单位的缴费（除去纳入个人账户的部分）在一定范围内进行社会统筹，进入统筹的部分显然属于集体财产。然而，社会养老保险基金中个人账户部分（包括职工个人缴费和企业缴费纳入职工个人账户的部分）的性质，法律、法规没有明确规定。由于这部分资金在个人符合法定的领取条件时可以领取，个人享有实际的支配权，个人死亡的，个人账户中的余额还可以全部继承，因此个人账户中的养老保险基金从本质上说属于个人财产。但是根据刑法第九十一条的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物”也属于“公共财物”的范畴。社会养老保险基金中个人账户部分虽然是私人所有，但在个人不符合领取条件时一直由劳动保障行政部门负责管理、使用，在此期间损毁灭失风险由国家机关承担，因而应以公共财物论。 3．李成兴系利用职务上的便利非法占有公共财物。李成兴系瑞安市劳动和社会保障局湖岭劳保所所长，湖岭劳保所系瑞安市劳动和社会保障局下设机构，因此李成兴的身份属于国家机关工作人员。根据瑞安市劳动和社会保障局的相关规定，劳保所具有“负责所在辖区内机关、事业单位、社会团体、企业、个体工商户的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险的管理及各险种的宣传、扩面工作”等八项职责。李成兴在主管和经手办理社保关系时，对电脑上设档的单位投保人员名单进行修改，虚增非企业人员为企业人员，再要求企业缴纳虚增人员的参保费。可见，李成兴利用其职务上的便利条件，骗取企业多缴纳参保费（由地税代扣），同时利用他人对其身份的信任，承诺为他人建立保险关系并收取参保人的参保费，其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财物。 （二）利用“空名户”收取参保人保险费及套取保险费的定性 李成兴实施的第二种行为，即利用“空名户”继续保持保险关系，使参保人员因“空名户”而无须向国家缴纳参保费（因为企业已为“空名户”向社保统筹账户缴纳了保险预征款），同时又私自收取参保户已被抵缴了的保险费。与第一种行为一样，李成兴向这批占用“空名户”名额的参保人员收取的参保费本应该是向国家补交的保险费，属于社会养老保险基金，具有公共财物的性质。虽然从表面上看，社会养老保险基金并没有损失，因为企业已经缴纳了用以充当保险费的预征款。但实际上，社会养老保险基金受到了损失，因为这批参保人员不符合抵充“空名户”保险费的资格，应该另行向国家缴纳与其保险类别相应的参保费。就犯罪手段而言，李成兴利用“空名户”的漏洞，能够顺利将应缴未缴的参保费占为己有，与其职务上的便利离不开关系，属于利用职务便利侵吞公共财物的行为。 李成兴实施的第三种行为，即将非企业人员替代“空名户”后立即停保套取国家作为保险费的部分预征款。进入社保统筹账户的预征款，其公共财物的性质毋庸置疑，依规定只能由企业实有人员占用“空名户”并停保后才可以退还约三分之一给参保个人。李成兴编造虚假的企业人员，能够顺利套领这笔退款，与其职务上的便利也密切相关，属于利用职务骗取公共财物的行为。 总之，李成兴通过职务上的便利．利用上述两种方式侵吞、骗取公共财物的行为，符合贪污罪的构成特征，应当以贪污罪论处。 综上，被告人李成兴实施的侵吞、骗取公共财物行为，符合贪污罪的构成特征，原审法院以贪污罪判处被告人李成兴有期徒刑十一年，定罪准确，量刑适当。
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