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达到法定退休年龄，未领取退休金的人员能否建立劳动关系？

张某， 男， 于2015年4月24日（时满62周岁）在某运输服务公司从事看管、发放自行车工作，并签订了《劳务用工协议》，协议约定工作期限一年， 并明确劳动报酬，该公司未为张某缴纳社会保险费。张某于2015年9月18日21时下班后因交通事故死亡，张某亲属申报工亡认定，工伤保险经办机构以张某与运输公司劳动关系不明为由将申报材料退回。为此，张某亲属将运输公司诉至仲裁委，要求确认双方建立劳动关系。

仲裁委确认，张某与运输公司劳动关系成立。

本案在裁决过程中，产生了两种意见。

一种意见认为，只要达到法定退休年龄的劳动者与用人单位建立的均属劳务关系，张某与公司之间不属于劳动关系。

该意见认为，法律法规对退休的情形均有明确的规定， 《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止； 《劳动合同法实施条例》第21条规定： “劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中的张某虽然未依法享受基本养老保险待遇，但已经达到法定退休年龄，应该退休。达到退休年龄的劳动者的主体资格因退休而丧失，在达到法定退休年龄之前与用人单位有劳动合同存续的，自退休年龄达到时自然终止，之前未建立劳动关系而在达到法定退休年龄之后开始工作的，因主体资格丧失双方建立的不属劳动关系，而应按劳务关系认定。而且，张某在运输公司开始工作时签订了《劳务用工协议》，这是双方意思自治的体现，不违反法律。

另一种意见认为， 《劳动合同法实施条例》第21条及国家关于劳动者退休年龄的规定，并不意味着达到法定退休年龄的公民就不具备签订劳动合同的主体资格，其宪法意义上的劳动权利仍然存在。

我国 《劳动法》只规定禁止录用不满16周岁的未成年人，但未规定劳动者的年龄上限。对于超过法定退休年龄但没有享受退休待遇者，如果他们没有其他生活来源，继续劳动是他们维持生存的需要。因此，将他们置于 《劳动法》的保护之下是符合我国劳动立法精神的。同时，最高人民法院 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条规定： “用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释实际上表明了最高人民法院的态度。从理论上来讲，对于达到退休年龄后享受退休待遇的人，其基本生活能够得到保证，把这部分人排除在劳动关系之外，具有一定的正当性和必要性。

本案中，张某已达法定退休年龄，但并未依法享受基本养老保险待遇，不适用最高人民法院的上述规定。尽管张某与运输公司签订的是《劳务用工协议》，但双方具有管理上的从属性、人身的依附性和财产支配性，同时从该协议的形式和内容来看，完全符合 《劳动合同法》关于劳动合同订立的构成要件，应当认定协议双方具有建立劳动关系的合意。

来源 中国劳动保障报公众号