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社保新修订，别踩红线 | 法律顾问告知函

《广东省社会保险基金监督条例》（以下简称《条例》）已由广东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2016年3月31日修订通过，自2016年7月1日起施行。《条例》对用人单位和个人常见的侵害社会保险基金安全的行为作出了禁止性规定，要求用人单位如实全员申报缴纳社保费用，严禁用人单位或个人通过非法方式获取社保待遇。

本所始终将解决企业痛点需求作为法律服务的核心。鉴于此，特针对上述条例修订而显现出的法律风险点，向本所法律顾问单位告知和提示，以便贵司及时处理。

一、用人单位未按时足额缴纳社保是违法违规行为

所谓的“足额缴纳”应当包括以下几个方面：

一是缴费年限要足。

二是缴费险种要足。

三是缴费数额要足。

社保缴纳的基数是按照员工上一年度实际月平均工资确定，实际操作中不少企业是按照社保最低缴费基数进行申报，导致员工在领取工伤、医疗、养老等社保待遇时产生损失，从而引发诸多纠纷。

根据摩金发布的《广东省劳动争议大数据报告》判例数据显示，2015年广东省六大主要城市劳动争议案件类型数量中社保待遇争议位列第三，且与2014年的数据相比显著增长。

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《条例》明确了公司应当如实足额缴纳社保费用，且需每年定期向员工公开全年参加社会保险的职工名单、社会保险险种及费率、缴费时段等情况，接受工会和职工监督。

社会保险费征收机构也应通过本单位门户网站、媒体等每年定期向社会公布欠缴社会保险费数额较大的用人单位信息。

用人单位未足额缴纳社会保险费用，不仅损害员工的合法权益，用人单位的利益同样也会受损害，需承担相应的法律责任。

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【法律责任】

《条例》第59条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由社会保险费征收机构或者其行政主管部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

二、用人单位与劳动者签订不交社保协议是违法行为，协议无效

缴纳社会保险费用是用人单位与员工的法定义务，不能通过双方协议约定免除任何一方应承担的法定义务，所以用人单位与员工签订协议约定不缴纳社保，将缴纳社保的费用直接列入工资发放给员工，协议因违反法律的强制性规定而无效。

事实上，用人单位未依法为员工缴纳社会保险费用的会给企业带来巨大的法律风险，如：用人单位未依法为员工缴纳社会保险费用，且社会保险经办机构无法补办致使其无法享受社会保险待遇的，员工有权要求用人单位赔偿损失。用人单位未依法为员工缴纳社会保险费用，员工发生工伤时，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准向员工支付赔偿费用等。

此次《条例》的出台更加明确了以该种形式规避社保缴纳义务是违法行为，用人单位及直接负责人将会受到相应的行政处罚。

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【法律责任】

《条例》第59条规定，用人单位不办理社会保险登记，由社会保险费征收机构或者其行政主管部门责令改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

三、“挂靠”“代缴”社保属于违法行为

目前社会中存在一些公司提供“挂靠”以及“代缴”社保服务，根据《社会保险法》规定，劳动者必须签订劳动合同，与用人单位存在劳动关系，才能通过单位缴纳社保，如果双方没有建立劳动合同关系，只是通过挂靠代理公司来缴纳社保，是不允许的。

但是，在《条例》没有出台前，相关法律法规对于“挂靠”“代缴”的违法行为没有具体明确规定的惩处措施，因此导致全国各地存在一些代理机构打擦边球，进行社保挂靠、代缴的服务，这种行为严重危害了社保基金的正常运转秩序。

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社保“挂靠”“代缴”主要存在两种情况，一是用人单位给非员工挂靠代缴社保费用；二是用人单位将员工的社保缴纳外包给代理公司，用人单位可以委托代理公司以公司名义缴纳社会保险（即社保账户仍是公司的账户，可称之为“代办社保缴费”），但明确禁止以代理公司账户名义缴纳社保费（此时社保账户是代理公司的账户）。

从用人单位的用工管理角度来看，均有法律风险存在：用人单位给非员工缴纳社会保险费的，则意味着跟这些人员在存在着表面劳动关系，这些人员就“有权”要求用人单位承担法律规定的义务，如支付工资、经济补偿金、支付法定社会保险待遇等；

第二种情况下，社保外包、社保挂靠一旦被认定无效，实际的用人单位不但达不到转移用工风险的目的，还会因为没有为己方员工建立合法的社会保险关系，导致员工应享受的社会保险待遇全部费用由企业承担的法律后果。

异地用工情况下，社会保险到底在用人单位所在地还是劳动合同履行地缴纳，是用人单位经常遇到的一个实际问题。

法律上，这个问题比较容易解决，社会保险应当在用人单位所在地缴纳。常住异地工作的劳动者可到社保局办理常住异地就医的手续，在异地指定一到三家医疗机构作为当地就医机构，在本人选定的市外定点医疗机构就医发生的费用可按规定享受基本医疗保险待遇。

《条例》明确规定，任何单位和个人不得通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社保参保和缴费资格。社会保险行政部门有权对“挂靠”“代缴”社保的违法行为进行行政处罚。

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【法律责任】

《条例》第61条的规定，以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

《条例》明确禁止当前社会常见的“骗保”行为，主要有：

（1）通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格；

（2）用人单位和个人有“伪造、变造个人档案材料、身份证明、病历资料、鉴定意见、支付凭证、信息数据等，骗取社会保险待遇；

（3）违反规定重复领取社会保险待遇；

（4）冒用他人身份和社会保险证明骗取社会保险待遇；出借本人社会保险证件协助他人或者单位骗取社会保险待遇；

（5）隐瞒丧失领取条件的事实，领取社会保险待遇；

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【法律责任】

《条例》第61条的规定，以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案；情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

《条例》第38条规定，社会保险行政部门在办理案件时发现单位和个人涉嫌社会保险欺诈犯罪的，应当依法向同级公安机关移送案件。

【法律依据】

《广东省社会保险监督条例》

第二十一条  用人单位应当按照规定办理社会保险登记，如实申报应当缴纳的社会保险费，按时全员足额缴纳社会保险费。

任何单位和个人不得有下列行为：

（一）瞒报、漏报社会保险费缴费基数、人数，或者以发放补贴、签订协议等形式拒不履行社会保险登记、缴费义务；

（二）通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格；

（三）伪造、变造个人档案材料、身份证明、病历资料、鉴定意见、支付凭证、信息数据等，骗取社会保险待遇；

（四）违反规定重复领取社会保险待遇；

（五）冒用他人身份和社会保险证明骗取社会保险待遇；

（六）出借本人社会保险证件协助他人或者单位骗取社会保险待遇；

（七）隐瞒丧失领取条件的事实，领取社会保险待遇；

（八）其他侵害社会保险基金安全的行为。

第三十八条  社会保险行政部门在办理案件时发现单位和个人涉嫌社会保险欺诈犯罪的，应当依法向同级公安机关移送案件。公安机关接到移送案件后，应当及时审查决定是否立案。

向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关。

公安机关在查处社会保险欺诈犯罪案件过程中，需要社会保险行政部门协助查证，提供有关社会保险信息数据和证据材料，或者就政策和专业问题进行咨询的，社会保险行政部门应当协助配合。

第四十七条  社会保险行政部门应当及时公开社会保险政策文件、规划、办事规则以及违反社会保险基金相关法律、法规典型案件等。

社会保险费征收机构应当将缴纳社会保险费的办事指引等向社会公开，将缴费情况定期告知用人单位和参保人，通过本单位门户网站、媒体等每年定期向社会公布欠缴社会保险费数额较大的用人单位信息。

社会保险经办机构应当通过本单位门户网站、媒体每年定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入、支出、结余和收益情况；通过本单位门户网站、服务窗口、乡镇（街道）和村（居）的公开专栏等载体，及时向社会公开各险种缴费基数上下限和缴费比例、各项待遇计发基数和标准、待遇调整情况、相关账户记账利率、各项社会保险服务的办事指引、签订服务协议的社会保险服务机构基本信息等，方便社会公众查询。

第四十九条  用人单位应当每年定期向本单位职工公开全年参加社会保险的职工名单、社会保险险种及费率、缴费时段等情况，接受工会和职工监督。

参保人有权向用人单位了解其个人参加社会保险情况，用人单位应当如实提供其在本单位的参保缴费时间、缴费基数等信息。

第五十三条  社会保险行政部门应当建立用人单位、参保人、社会保险服务机构和承办社会保险业务的商业保险机构的信用档案，加强与公安、民政、卫生计生、税务、工商、食品药品监管等部门以及人民银行分支机构、银行业监管机构、保险监管机构的协调合作，将欠缴社会保险费，以欺诈、伪造证明材料等手段办理社会保险业务，骗取社会保险待遇和社会保险基金支出等失信行为记入信用档案。失信行为情节严重的，社会保险行政部门应当将失信记录依法向社会公布。

第六十一条 以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案；情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。

以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

敬上

发函者：广东摩金律师事务所

2016年8月29日

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